（一）

英国法学家约翰•福蒂斯丘爵士曾把国家比作身体，而法律就是这身体上的筋脉。正是依靠法律，一群人才被联结成“国民”，成为一个有机的共同体。而法治，英文是rule of law，按照富勒的定义，就是“使人们的行为服从规则治理的事业。”我今天要跟大家分享的是：在中国这样一个没有最起码的司法独立、没有言论自由、没有政党竞争的体制下，有没有可能通过人们的行动去建立一个法治国家？在一个规则到处被践踏的地方，到底有没有可能建立规则的权威性？如何实现向宪政的转型？我不是从理论，而是主要结合一些案例、从故事里面看法律人如何一点点推动法治的发展。

法律人包括法学家、律师、法官、检察官，也可以包括立法者，法律人以法律为业，这个“业”在英文里面有三个不同的词，vocation，职业，是谋生的手段；profession，专业；calling，可以译成“召唤”、“志业”。把法律不是仅当成一个赚钱手段，而是当做一个志业的时候，法律人和法治国家才能联系起来。看西方国家的历史，它的法治发展进步离不开法律人的点滴努力和不断争取。耶林说“为权利而斗争是每个公民的义务”，它当然更是法律人的责任。在生活中不断争取才会有自由和权利的扩大，同时也只有在日常生活中不断地捍卫，已争取到的自由和权利才能够保住。自由不是一劳永逸的。

我本人，既是一个法律学者，又是一个律师，另外我也花了很多时间精力去推动中国民间组织（NGO）的发展，我是公盟的发起人之一，同时是关注死刑和酷刑的北京兴善研究所的发起人和负责人。我结合从这三种不同的角色获取的经验，讲一讲法律人如何能推动法治。

　（二）

首先是学者。学者应该独立从事面对现实的研究。很多中国学者缺乏起码的现实感，对社会对政治形势的判断偏差很大，做出来的研究和现实脱节，制造学术垃圾。我想一个学者，尤其是像法学等社会学科的学者，在中国目前政治社会转型的关键时期，应该关注跟现实关系更密切的领域，比如说劳动教养、严打、酷刑、上访、黑监狱、城管、拆迁，比如家庭教会、法轮功、基层人大选举、新兴的中国公民维权运动、网络围观运动等等，这些迫切需要研究的课题都缺乏深入的调查和严肃的学术研究。如果学者缺乏现实感，就注意不到这些问题；或者由于自我审查、考虑政治风险等原因，不愿碰、不敢碰这些话题。如果学者都不去碰的话，就失去了对这些问题进行重新反思、对相关制度进行改进的机会。

法律人对一个问题的理解和解释，在某种程度上可以影响现实。在立法阶段征求学者意见，是很明显的一个趋势。司法实践也一样。只不过目前司法不独立，学术的影响还受到比较大的限制。比如《刑法》第105条第2款，叫煽动颠覆国家政权罪，我的一些朋友，包括获得诺贝尔和平奖的刘晓波先生，就是因为这个罪名进了监狱。他们做了些什么呢？仅仅是写了一些文章，签署一些公开信而已。《刑法》此条款与《宪法》第35条言论自由相抵触，另一方面，假如中国《刑法》学者都把这一条款解释成“明确而迫在眉睫的危险”，即只有一个言论足以煽动起人们立即的暴力行动，那么这个言论才应予制裁、不受《宪法》保护。如果中国学者把此原则作为因言治罪的标准，肯定会对现实产生很大的影响，法官处理此类案件时也不得不有所顾忌。

2003年孙志刚事件，当时被《南方都市报》报道之后，公众反应非常强烈，孙志刚的命运、收容遣送制度成为人们的关注焦点，我、许志永和俞江刚刚从北大毕业，在3所不同的大学教书，我们就一起讨论怎么推动这个事情。当时中宣部已经禁止孙志刚事件的报道，我们需要一个切入点，突然想到2001年生效的《中华人民共和国立法法》第90条第2款有这样一个规定：当公民发现行政法规和《宪法》法律相抵触的时候，可以建议全国人大常委会对这个法规进行违宪审查。这个条款不被人们注意，但是它的确是可以用的。（《宪法》里也规定全国人大常委会有解释《宪法》的权力，在西方这是极重要的权力。）所以我们就写了一个要求对国务院的《流浪乞讨人员收容遣送办法》进行违宪审查的公开建议书，寄给全国人大常委会。这是一种“激活《宪法》”的努力，我们也试图通过这样的行动推动中国逐步建立违宪审查制度……不久后，国务院直接把收容遣送制度给废除了，代替以《城市流浪乞讨人员救助管理办法》。这是一个不小的进步，后来还有贺卫方、沈岿等5个学者写公开信，要求成立孙志刚事件特别调查委员会，这也是试图激活《宪法》的另外一个条款。我曾写过一篇《激活宪法》，举了很多例子说明，《宪法》里的一些条款，需要人们用行动去激活，否则它就一直在文本里。

（三）

1990年代，经济学者是公共话语的中心，后来发现仅从经济、市场层面，很多问题解释不清楚，之后越来越多的法学家成为公共知识分子，法律话语逐渐成为热点，法学者在一些公共事件里扮演主要角色，而且涌现出很多“维权律师”介入热点案件、公益诉讼或公共事件，逐渐形成较大影响。我从2003年开始在法大工作，同时做兼职律师，因为做了太多敏感案件，律师证在2008年被注销了。

律师在执业的过程中，能够通过自己一点一点的行动去影响和这个案件相关的人。比如辽宁丹东的冷国权案件，是一个死刑冤案，冷国权完全没有贩毒、走私，但办案人员企图办成一个跨国贩毒大案，竟以刑讯逼供的方式，使他屈打成招。我们在开庭前向法庭提交了要求50多人出庭作证的申请；在开庭时，我们把2010年7月份刚刚生效的证据规则给法官看，跟他交涉：按照新的证据规则，辩护律师和被告人对证人证言有不同意见的，法庭应当通知证人出庭作证，这里用的词是“应当”。在死刑案件中，当辩护人对书面的证人证言有不同意见的，法庭就必须通知他们出庭作证。中国的刑事诉讼实践中，证人出庭作证的比例非常低，我的案件主要是刑事案件，几乎见不到证人出庭，全都是由公诉人念书面证言，不管是办案警察还是目击证人、鉴定人等，通通都不出庭，被告人和辩护人无法对证人进行质证，这显然违背最基本的诉讼法理。2010年出台的证据规则就更加明确了。虽然这个案子的法官拒绝了我们的合法要求，但我想这种交涉和争取是有用的。单从后果来看，交涉和不交涉都是没有证人出庭，但这样一个微不足道的行动不是没用的，一方面让法官知道原来有这样一个条款，他可能没有注意到，或者注意到了但没有加以重视，他可能没想到有律师会拿这个跟他叫真儿、跟他叫板。面对这种叫板，他拒绝肯定是没有底气的，也许他会考虑在以后的案件中遵照这个规则。我们不仅仅在法庭上跟他交涉，而且会把他没有按照证据规则来审理案件的事情公之于众，这样也会影响律师同行，影响法官检察官，甚至影响社会公众。这种行动对法治的推动，虽然微不足道，但如果有更多的律师按照同样的方法去做，逐渐地积累，它一定会起到更大的推动作用。

刑事案件中，被告人出庭的时候，经常是戴着手铐，穿着看守所的黄马甲，按无罪推定原则，在法院生效判决之前，就应该假定被告是无罪的，你被剃了光头、穿着黄马甲、戴着手铐、有的还戴着脚镣，显然给法官（或陪审团）的印象就是，你是有罪的、是坏人，否则干嘛这样。所以我在每次开庭都要求解除被告人的戒具、脱掉黄马甲。脱掉黄马甲这个事，没见过法官允许，但大多数法官会答应把手铐给摘掉。

湖南的杨金柱律师发动万名律师签名，他说要找一万个律师签名，建议最高人民法院对《刑法》第306条（“律师伪证罪”）做出司法解释，后来被湖南司法厅给叫停了。再如杨慧文律师，在《政府信息公开法》颁布后，他向北京市属73个部门和区县政府申请公开公车消费、公款接待、公款旅游等“三公”消费情况。上海的李洪华律师，给全国所有的省级政府部门写信，要求政府公开财政预算、财政支出情况。这些行动虽然难以起到制度性的推动作用，但它们一定是有意义的，不仅仅是象征意义，而且也会对政府乱花钱起到警示作用。这都是法律人积极行动的例子。

比如2005年蔡卓华案，一个牧师自己印了很多《圣经》，准备分发给基督徒，却被安上非法经营罪名。我和高智晟、范亚峰等出庭辩护，在法庭上一方面论述非法经营罪是不成立的，另一方面强调本案是对《宪法》所保护的信仰自由的粗暴侵犯。再如2007年我们介入的王博案，所有法轮功案件，上面定下来几年就是几年，几乎没有任何改判的可能性。律师介入不介入对结果不会有什么改变的作用，但是为什么家属还努力去找律师，律师能起什么作用？我想，通过律师的介入，一方面保障被告人程序上的权利，但更重要的是，让更多的人知道《刑法》第300条（利用邪教破坏法律实施罪）的荒谬性，实践中利用这一条款对法轮功的指控都是不成立的，印刷宗教类的书籍传单、下载光盘、发布网络信息，跟邪教、跟破坏法律实施，一毛钱的关系都没有。我们在介入这个案件后，花了大量时间研究这一罪名，研究控方的法律依据，最后这个案件的辩护词《宪法至上，信仰自由》成为法轮功案件的经典，今天为法轮功案件作无罪辩护的律师都要参考、甚至直接照搬我们的辩护词，这也是我们要达到的效果。

曹顺利劳教案，北大毕业的一个维权人士，两次被北京公安找借口劳教，在法庭上我们主要强调劳教的违宪性，论述劳教违反《宪法》、违反《立法法》和《行政处罚法》，因此劳动教养条例不能适用本案。开完庭后，我跟该案主审法官说：你完全可以在判决书里写上“因为劳教相关的法规违反《宪法》和上位法，所以本案不予采纳。”如果你写上这么几个字，那你一定是60年来最伟大的法官。他同意这种说法，但是他接着又说：我的孩子、家庭怎么办？我的工作怎么办？他有这样一个机会，他完全可以在判决书上这么写，把法院的章一盖，然后发给当事人和律师，这么一个行动就让他名垂千古，但是他不干，他从来就没有想过这种可能性，或者说他把这个后果想得太可怕了，实际上没有那么严重的后果。2003年李慧娟案件，河南洛阳中院一个助理法官，在判决书上写道：《河南省农作物种子条例》和种子法相冲突的条款自然无效。这在当时引起学界巨大反响，这个事件也会被记入中国司法史。所以法官也是有空间做一些事情的，这需要智慧和勇气。

2008年12月，我们推动北京律协直选。在西方，律师协会是非常独立的，跟政府没关系。我访问法国的几个律协时，他们说只有一件事律协跟政府有关系，就是法律援助经费不够时，可以管政府要钱。而中国的律协基本上是各地司法局的傀儡，相当于政府的一个部门，不但不能保护律师的权利，反而经常配合政府打压那些活跃的人权律师。所以我们在北京推动律协直选，要求律协的会长、律协大会代表由每个律师一人一票选出来，我们自己的律师站出来参与竞选。几个月轰轰烈烈的努力，换来的是文革式的打压，参与其中的不少律师都受到各种处理，被穿各种小鞋，不给年检、不给转所、吊销执照等。

（四）

涉及到推动律协直选，就不是单个的律师介入个案的方式，而是要动员协调很多律师、开会协商、学术研讨、征集签名、助选宣传、发传单、发信件、联络媒体、策划选题等等。这就不是律师单个人能完成的，那就需要一个平台，需要民间机构、非政府组织（NGO）。我也和大家分享一下NGO如何在现实中推动法治的发展。

中国政府对NGO非常警惕，认为非政府组织就是反政府，所以对非政府组织采用各种手段瓦解、限制、打压。NGO的作用，一方面是连接理论和实践的桥梁。学者的纯学术研究不能够自动地产生社会影响，法律实践的参与者也需要理论的指导，NGO可以有意识地推动学术研究产生社会效果。另一方面NGO也是连接政府和公民个体的中介。任何一个政府的钱都是有限的、能力也是有限的，当发生一些大的事情，比如地震海啸，NGO就很重要。比如说再有钱的政府，它的教育经费也是有限的，所以监狱囚犯的教育问题，需要民间力量。美国有数百万个NGO，每一个政府职能都有NGO在监督，或者政府做不到、不应该插手的事情，民间来组织实施。

我们在2003年成立了“公盟”，当时叫“阳光宪政”。我们就试图建立这样一个平台，一方面连接理论和实践，另一方面连接政府和公民，同时也连接记者、学者、律师和一些普通公民，以及一些案件的当事人。NGO和律师不一样，不以营利为目的，所以要挑选案件。每个月找到公盟，希望公盟介入的案件都有上百件，我们只能挑选其中的一两个来做。挑选的主要标准就是这个案件有没有可能推动法律政策、社会制度，或者说这个案件影响的不是一两个人的命运，它影响着很多人，像毒奶粉、毒疫苗这样影响到很多人的案件。像我们介入程海律师挑战户籍制度的案件，像我们介入黑砖窑、围观黑监狱、一些死刑冤案等，都不仅仅关注个案本身，而是借助个案关注一个群体或者一个体制。我们往往要邀请学者、专家、律师、记者来开研讨会，对某一事件或某一领域进行深入研究，并通过媒体、网络让民众参与讨论。

我们做一些专题研究，比如《中国信访报告》，民间人权白皮书，对教育平等权问题、居住证制度、精神病强制收容问题、劳教、黑监狱、城管等，我们都有专门的调查研究。我们做过关于《公民权利和政治权利国际公约》的研究，中国在1998年签署了这个公约，但全国人大一直都没有批准，我们就研究，如果批准这个公约，要涉及到哪些法律法规的修改。还有对拆迁制度进行研究，我们公布了自己的《征收法》草案。另外像《关于改革看守所管理体制的建议书》，当时有很多像“躲猫猫”、“恶梦死”、“洗澡死”等等很多看守所非正常死亡的案例被报道出来，我们就联合一些学者、律师，要求对看守所的管理体制进行改革，把目前由公安来管看守所变成由司法行政机关来管，实行侦羁分离。我们这个建议书在《改革内参》上登过。

NGO还可以做立法游说、政策游说的工作，我们在做出一些调查研究之后试图影响立法，有的是联合一些区或市一级的人大代表，有的时候直接找全国人大代表。我们不是纯学术研究，而是包含了具体可操作的对策建议，往往结合中国现实的情况提出可行性的方案。我们也有自己的网络、论坛，我们曾经召开过人大代表系列论坛，海淀区有一些很有想法的独立人大代表，我们召集到一起研究如何竞选、如何推动基层选举和人大制度的改革。还有“公盟评论”，就一些热点公共事件、社会现象进行评论，以此来影响社会。

目前中国的社会形势变化非常快，在我看来，它已经进入一个需要社会运动的阶段。虽然有一些敏感，但NGO恐怕必须要考虑社会运动的问题，实际上有些事情我们已经在有意识地推动社会运动，当然现阶段还很难召集几万人上街游行、抗议、罢工，但是一些不太敏感的话题，我们可以用一些社会运动的方式（不敏感的东西可以用一些激进的方式，敏感的东西采取的方式就要温和一些），像教育平等权、环境保护、重大冤案等，可以搞公开信，街头征集签名、集会、围观等。像教育平等权，我们有很多志愿者在交通高峰时期在地铁口举牌子，征集家长签名，还有家长的联席会议等，我们的努力使非北京户籍学生“小升初”的平等权有一些进展。还有围观黑监狱，很多访民被驻京办弄到一个黑宾馆或者地下室里非法关押，有的访民被抓到黑监狱后向我们求救，我们就通过推特、博客或短信等，号召大家和我们一起去围观黑监狱，解救访民。围观过程同时在网络上（推特、微博）进行直播。有人管这种做法叫“非暴力进攻行动”，这也是web2.0社会运动的一个场景。

此外，我们还资助一些高校社团项目，推动各地独立候选人参加人大代表选举，编写参选指导手册，也编写其他各种维权手册，组织维权人士培训班，让各地公益维权工作者有机会分享经验、相互联络、分享资源。我一直提倡，各地的维权人士不能仅局限于一个地方，也不能仅局限于网络联系，要从本地走向外地，从线上走到线下，面对面的交流和实践中的合作互动尤其重要。联合各地的活跃人士、协调行动、增进共识，NGO要承担这样的角色。

纪录片也是推动社会运动的一个很好、很有效的手段，有一些案件仅仅靠写文章、媒体报道还不够有震撼力，有图像的东西更直观、更有感染力。我不久前写过《中国公民运动中的民间纪录片》，里面分析了一些在公民运动中起到很重要促进作用的纪录片，举了艾未未、艾晓明、何杨、老虎庙等例子。

这些手段在实践中都是综合运用的。像三聚氰胺奶粉事件，有签名、公开信、与毒奶粉受害者家长的经常联络、在《南方周末》登广告、组建律师团、个案法律援助、媒体和网络动员、在香港提出诉讼、与厂家谈判、街头举标语、学术研讨会等等。有些是非常琐细枯燥的工作，有些则面临较大风险，这恐怕只有一个敢于担当的民间机构才能做到，单个的律师、单个的学者无法完成这样的任务。我创办的北京兴善研究所，关注死刑和酷刑问题，我的一些朋友也在不同的NGO里有很出色的工作，有的关注艾滋病和公共卫生领域，有的关注打工者或残疾人，有的关注精神病问题，有的关注环保，有的关注选举或农村教育，有的关注新媒体等等，这些专业化的民间机构将会越来越多，也将会起到越来越重要的作用。NGO里有了越来越多的优秀人才，这也是近年来中国的一个变化。

（五）

以上我结合自己作为一个学者、律师，作为一个NGO工作者的经验，谈了法律人如何能够利用现有的制度空间推动法治的发展。

耶林曾经对理论家和实务家有过一个表述，实务家是面对个别案件，理论家是面对一般的事物进行抽象思考；实践者的优势就是对个案进行准确地判断和诊断，而理论家的优势是抽象思考和总结。律师、学者、NGO工作者，各有所长，应该相互协调、相互配合，有意识地推动法治的发展。有学者认为目前这样一个政治体制不改的话，在法律框架内进行改革没有任何意义，或者说再推也推不动，政治不改，司法不可能让自己独立起来；也有人认为，依法维权已经没有任何空间。这些看法虽有一定道理，但在我看来应该用另外一种思路考虑问题。法律本身就是政治的一部分，司法制度和政治制度不是能截然分割的，对司法制度的促进本身就是对政治体制的促进。比如说1989年出台的《行政诉讼法》，使公民告政府有了可能，民可以告官，这个东西对于整个政治生态的触动作用还是很大的。一些司法改革措施，包括法官的大沿帽变成了法袍，包括统一司法考试等等，对司法制度都是一个推动，这种对司法制度的推动，在某种意义上也是对政治制度的推动。还有2010 年7月1日生效的“证据双规”，我一直认为证据规则对人权的保护是非常重要的，这一点律师体会最深。中国长时间没有证据法，在法庭上律师很难利用这些证据规则保护当事人的权利。完善的证据规则，律师用起来非常方便，明显有利于保护公民权利，当然前提是律师要善于运用、敢于运用这个东西；律师不去用，就跟没颁布一样，不能指望检察官、法官去用。

法律人要有历史家、政治家的眼光。推动法治国家的建立，需要法律人的点滴、细微的行动，每一次开庭、每一次辩护、每一个立法建议、每一个公益诉讼，都是一个推动力。但是我要强调的是：虽然中国的政治法律环境对于维权律师、敢言学者和独立NGO非常苛刻，限制很多，但行动是有可能的、改变是有可能的。意识形态的松动、法治话语的兴起、法律规则的增多、法律职业的发展、公民意识的成长、媒介手段的进步、生活水平的提高、国际交流的增加，都给行动者提供了有利的空间。更为重要的是，是行动者的行动，撑大了行动的空间，拓展了制度的边界。

我们有个说法叫“假戏真唱”，无论是《宪法》里的言论、出版、结社、集会、游行示威自由、信仰自由，还是证据规则、政府信息公开法，可能都是一个假戏，摆摆样子，但我们就要把它们激活，把鸡毛当令箭。举几个可以反复使用的东西：一个是根据《立法法》提出违宪审查建议——大量的法规规章违宪，公民可以依法公开挑战，要求全国人大常委会审查；一个是申请信息公开；一个是根据选举法联名要求罢免官员；一个是利用《集会游行示威法》——当然它是违宪的，但我们按照规定申请集会游行示威，虽然不被批准，但不是完全没用。我们就承德死刑冤案申请游行示威，北京公安局没有批准，但是国保答应把这个事情上报。有时候申请游行示威带来地方维稳的压力，他们可能会在例如拆迁补偿等方面有所让步。

和流沙河先生聊天时，他对我说，律师有两个特点，第一是通过个案捍卫人权、捍卫自由，一点一滴地积累。第二，律师是讲理的，而不是用武力的，久而久之有助于社会形成一个理性辩论的空气，讲道理是可以积累的。我加一条，律师追求正义，可以不断地积累道义的资源，也有渠道推动制度建设和制度变革，只要更多的法律人不断努力，在中国建设法治国家是完全有可能的。每一个人按照自己内心的原则来生活，在日常生活中捍卫权利、争取自由，每一个人都有可能成为历史的转折点。一篇文章、一个报道、一个博客，都不是白白努力的。这样一个体制需要我们每一个人的默许才能够运转，如果我们不去说谎，不去同流合污，那么这个体制就多了一个健康的细胞。我们要拒绝宿命论，认为中国就这样了。弗兰克在《社会的精神基础》里面讲到：历史正是因为人们相信另外一种东西才被创造出来的。如果我们仅仅相信现在看到的、现在发生的东西，历史就不会存在。正是因为我们相信现在还没有实现的那个图景，历史才有可能发生。只有改变才会有历史。现在中国人已经越来越明确地朝着那个目标前进，叫宪政也好，叫民主政治也好，叫法治国家也好，这种公共想象或理想，一定会影响人们的行动和选择，并产生社会效果。

和自由民主的理念相比，也许更重要的是自由民主的技术。我想，法律人运用自由的技术、运用法律的技术，行动是有空间的，改变是有可能的——不断行动也是我们法律人的责任。推动制度变革、建立法治国家，是我们的梦想，也是我们的事业。我们已经看到微小的改变，我们将看到更大的改变。

谢谢大家！

2010.12.17