今年3月份出台的《治安管理处罚法》规定，卖淫嫖娼一经查获，就必须拘留并通知其家人。只有情节轻微的，才可以不处拘留但要处500元以下罚款。这一规定在网上引起轩然大波并引发了激烈的讨论。支持者认为有利于维护家属的知情权，净化社会风气；反对者认为这一规定则侵犯了个人隐私，破坏家庭幸福。且不论二者孰是孰非，笔者认为争论的深层次问题是卖淫、嫖娼的法律定性问题。

卖淫、嫖娼现象在人类社会发展过程中从未根绝过，古今中外皆然。新中国建国以后，把卖淫、嫖娼行为作为封建流毒，严厉打击，最终杜绝了这一丑恶现象，并将其作为社会主义优越性的体现而广为宣传。但实际上，民间变相的卖淫、嫖娼活动（以性换粮、以性换升级、上调）从未禁绝过。改革开放以来，卖淫、嫖娼活动死灰复燃，愈演愈烈，大有不可抑制之势。这与之前的压制可谓不无关系，正应了物极必反的常理。本文试从法社会学的角度，分析卖淫、嫖娼行为的存在原因、法理论证，并探讨卖淫、嫖娼行为的去罪化途径。

一、卖淫、嫖娼行为存在的社会原因

黑格尔说，一切存在的都是合理的。卖淫行为的产生是有诸多的社会因素造成的。主要有人性本能、社会分工、社会心理等因素。

1、人的自然本能使然。根据马斯洛需求理论，人的性需求是人的基本需求，是人的动物本能。弗洛伊德则认为人的性本能是人的根本属性，是人做一切事情的原始动力。就连孔老夫子对此也看得坦然：食色，性也。人性的欲望是不可禁止的，与其“堵”不如“导”。譬如治水：禹的前任鲧采取“堵”的办法治水，无功而返。禹采取了“疏导”的办法最终治理了大水。如果，性的需求就像人饿了要吃饭一样，那么饮食男女饥不择食，相互满足就无可厚非了。

2、社会分层和社会分工的自有机制造成的。根据社会有机体理论，社会是若干功能各异的器官有机组成的有机体。社会虽然是由人构成的，但是社会的发展具有独立性，并不依人的意志为转移。社会有机体本身也是不断进化发展的，它根据时代变化，不断做自我调适，适应新的变化。因此，人类社会被社会有机体划分为不同阶层，有着不同的社会分工。妓女做为一个社会最底层的行业，针对饮食男女的自然属性需求，有着广阔的市场。因此，这个阶层应运而生是社会有机体自我选择的结果。社会学家一般把她们称为“性工作者”，把这个行业称为“性服务业”。虽然法律不承认这个行业，但是社会学家进行社会调查、开展学术研究时，早就把她们视为一个客观上存在的行业加以研究了。

3、社会心理和社会文化的影响。我国有悠久的娼妓文化，古有《李娃传》，秦淮八女，李师师与宋徽宗；近有名妓赛金花阻止了八国联军火烧北京城。社会民众的心理普遍认可了妓女这一客观阶层。我国民间尤其是农村婚外的性行为是极为普遍的。 2005年11月8日，杜蕾斯照例公布了本年度全球性调查报告，中国人均性伴侣人数从去年的19.3个降到3.1个。虽然调查方式缺乏科学性，但是国人的性开放程度可见一斑。鉴于这种情况，尽管国家机器处处显示出治理的力度和决心，但是由于文化传承和民众的心理认同，在短时间企图消灭这种“丑恶”想象的可能性很小。对一些经济发达、社会开化较早的地区，比如香港，妇女对丈夫嫖娼的态度已经较为宽容，大多数妇女表示不会因此影响家庭幸福，导致家庭破裂。

二、卖淫合法化的社会意义

马克思关于人的发展观，指出人是社会发展的最高目的，反对把人作为手段，“人的根本就是人本身”，人类社会的发展就是人自身全面而自由的发展。白友涛曾在《自由城市》中指出：未来社会城市是人们的聚居地，人的充分自由必将体现为城市的自由，而性的自由正是城市自由的组成部分。他指出，性的自由是城市自由的标志。如果开放了这个领域，那么，第一，在城市打工的近两亿农民工的性需求可以得到满足；第二，中国近5000万残疾人的性需求可以得到满足；第三，离婚、寡居、丧妻等原因造成的单身汉的性需求可以得到满足。第四，性产业从业人员实行注册登记，定期进行疾病检查，可以有效地预防艾滋病等性疾病的蔓延，对从业人员实施有效管理。人性对性自由的追求过程正是个人充分自由全面发展的过程。全国人大代表、黑龙江夙生律师事务主任迟夙生建议“卖淫嫖娼合法”，以便于对性从业者给予健康检查，防止性病和艾滋病的传播。

笔者综合诸多评论，至少可以找出以下理由予以支持，包括医学、经济、社会等多方面因素。

一、从医学上看，卖淫嫖娼合法化，可以方便规范性工作者接受健康检查，防止性病和爱滋病传播。卖淫合法后，政府无需投入巨资举办对青少年进行性教育活动。合法后的卖淫产业会义不容辞的担负起对全社会的性教育重任。

二、从社会治安来看，强奸案必然减少，社会不安因素减少。卖淫合法后，可以抽出更多警力，集中打击“两抢”“毒品”等严重危害社会治安的犯罪，社会治安必然好转。

三、从发展经济角度考虑，卖淫合法化后，可以缓解就业压力，增加就业岗位，有利于发展第三产业，带动性产业和相关产业的发展。卖淫合法化之后，对该行业实行征税也不是天方夜谭。此举可以调剂贫富差距，征收的款项可以用于扶贫和教育事业。

四、从社会文明进步来看，大多数发达国家已经准许了卖淫合法经营，没有许可的国家也都采取了宽容的态度。我国实行卖淫合法之后，刑法中删除与有关卖淫罪行的规定，人的自由程度增加，社会文明不是倒退而是进步。

五、从人类福祉来看，卖淫与嫖娼行为满足了人对性的需求，增进了人的幸福感，其实质是人性的解放。人的自然属性是不可抹杀，难以抑制的。随着人们性态度和性行为的开放，卖淫嫖娼行为不会影响家庭的幸福，需要性服务的人群和性服务从业人群的利益均得以实现，对他们有益，于社会无害（除了道德上的谴责之外），我们为什么不能“成人之美”呢？

反对卖淫合法化的理由只有一条，卖淫破坏社会风化，不符合道德规范。但是趣味和道德不关法律的事。人有选择高雅的权利，也有选择趣味低下的权利，甚至是选择卖淫的权利。如果不给选择的权利，就没有自由而言。此外，笔者还认为，社会风气是一个渐进变动的过程，道德亦不是一成不变的。随着社会进步和思想解放，过去不被道德和伦理接受的事物，已经被大多数人所接受，它就不再是道德规范和伦理要求了。比如欧洲过去对同性恋者实行严厉的道德谴责，甚至动用刑法将其处死，现在大多数人都已经坦然接受了同性恋者，同性恋者也是人，他们有自己的权利。那么，卖淫嫖娼者也是一样（我更愿意称其为性工作者和性需求者）。他们自愿结合，不侵犯他人利益，招谁惹谁了呢？法律非要给他们扣上违法犯罪的恶名？道德上的因循守旧有时是不合时宜的，社会既然可以接纳同性恋者，那么同样总有一天会承认性工作者和性需求者的合法地位。

三、站在法理角度看卖淫行为

我国法律对卖淫、嫖娼行为采取了严厉的态度，刑法中规定了组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，新颁布的治安管理处罚法规定卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。处罚可谓较严了。

李银河把当代性法律分成两大类进行批判，强奸、奸淫少女和侮辱妇女是有受害者的性犯罪；聚众淫乱、卖淫和淫秽品是没有受害者的性犯罪。她认为，没有受害者的性行为不应该用法律去惩罚，并主张卖淫非罪化。她说：“现在，与性有关的东西已经泛滥到社会各个角落，如果大多数人都在看，你还说他非法，那么法律在现实生活面前已经显得落伍了，性法律也应该与时俱进。”

1、法律定罪卖淫行为，不符合私法意义上的自治和人权。私法领域内，性的自由是人身自由的组成部分，性权是人权的构成部分。个人有处分自己身体的权利。1999年8月，世界性学会在第14次性学会议上通过了《性权宣言》。宣言提出，性权是普世之人权。该宣言以性自由权为核心，共列举了11项权利。其中性结合自由权包含在性自由权之中，性私权将性亲密关系视为私人隐私，排除外界的专横干涉。可见，一男一女，你情我愿，依据民法上的契约原则公平交易，法律无需干涉太多，否则便是违背了性自由原则。至于嫖妓抓获之后通知家人，笔者认为实在是败笔，不仅侵犯了个人隐私，让个人尊严扫地，也会对家庭幸福和声誉造成难以挽回的伤害。鉴于这种污点是难以取消的，甚至有可能造成其自暴自弃，再也没有回头之路了。

2、法律和道德各有其管辖范围，属于道德管辖的范围，就交给道德去约束，法律不要越俎代庖。法律如果将道德的领域收编到自己的领地，往往对当事人过于苛刻，且法律难以在实际中恰当执行，降低了法律的公信力和人们对法律的期望。政府管理卖淫和嫖娼行为本就是一种费力不讨好的、狗拿耗子多管的闲事，执法部门也会因此浪费大量精力，无法更好地完成本职工作。卖淫嫖娼行为理应受到道德的谴责，交给道德领域就行了。

3、从执法成本来看，一本制订出来的法律难以执行或执行难度很大，执法成本大于其执法效果，那么这部法律莫若不立。娼妓现象古今中外皆有，从未禁绝过。要想根本上杜绝这种现象几乎是不可能的。我国每年动用大量警力，不时搞“扫黄”专项运动，都无济于事，卖淫嫖娼行为反而愈演愈烈。面对现实，法律就应该承认自己不是万能的，转而趋利避害，将其引入正途。社会学家福柯就曾直截了当地说，法律根本就不要管性的事。

4、从法律的负面效应来看，如果负面效应大于或等于法律的正面效应，那么法律亦无实行之必要。法律有其生存的社会环境，当法律实行的社会条件不具备时，强行推行，往往适得其反。例如美国总统罗斯福颁布《禁酒令》期间，美国黑手党开始崛起，势力得到了壮大。前几年，由于僵化的银行制度和信用制度，一些民营企业家当资金困难时，在银行得不到贷款，只好涉足“集资”，结果是出现了江浙一带出现了无尽的地下钱庄。随着我国加大对卖淫嫖娼的处罚力度，从事该行业的人员和场所，为了保立足生存，必然要千方百计寻找更牢更大的保护伞。这就给权力寻租、官商勾结、政府腐败提供了可乘之机，进而形成维护非法利益的集团，危害社会稳定和社会文明进步。中国这种把卖淫问题的管理和处罚权归于公安机关的做法，弊端太多，造成了大量的腐败现象，屡屡出现的“处女卖淫”这种荒唐的事情就是明证。这种机制一定要尽快加以改变。

5、从法律保护社会利益的角度看，一部法律保护了大多数当事人的利益，而没有损害其他人的利益，则这部法律便是可取的。卖淫合法化之后，需要性服务的人群和性服务从业人群的利益都可以依法得到保障，对社会大多数人的利益并不构成威胁。法律对相关的社会关系进行调整，使之浑然有序，呈现出良性发展的状态，正是我们立法所期望的。

四、对于卖淫嫖娼行为除罪化的探索

纵观目前世界各国立法，对卖淫问题有以下四种对策。

第一，卖淫犯罪化，或称卖淫刑事化。这种模式认为卖淫以及所有与卖淫有关的活动构成犯罪。美国一些州采取这种模式。也曾经存在于社会主义时期的罗马尼亚、匈牙利、捷克斯洛伐克。

第二，卖淫合法化。德国、法国、奥地利、荷兰等国和美国内华达州的大部分地区采取这种模式。这种模式从最初由法国实施的对妓女进行强制性传染病检查的制度发展而来。所谓卖淫的“合法化”，是指国家依据法律承认、规范、管理卖淫业。妓女必须登记注册，卖淫收入要纳税，要定期进行健康检查。妓女只能在特定时间和在城市的固定地区活动。在卖淫合法化的国家，不接受管理的卖淫以及强迫妇女卖淫、诱骗幼女卖淫、向未成年人卖淫、拉皮条、靠妓女为生等行为都构成犯罪。

第三，卖淫非罪化。这种模式的特征是不禁止卖淫，但也不实行卖淫合法化，其实质是对普通的卖淫或者说卖淫行为本身不加干预。这种模式对卖淫持一种自由主义立场，其理论基础起源于19世纪由英国女权主义者约瑟芬·巴特勒领导的反对国家管理卖淫的废除主义运动。废除主义所要废除的是国家对卖淫的管理，而废除国家对卖淫的管理的根本目的是让卖淫者摆脱卖淫。它认为国家对卖淫进行管理会保护对卖淫者的剥削、导致警察的腐败和鼓励人口买卖。废除主义认为国家不要干预普通的卖淫，但是国家应当立法严厉禁止办妓院、买卖妇女，严惩强迫妇女卖淫的行为。英国和日本采此例。

第四，卖淫违法但不构成犯罪，由行政机关给予行政处罚。世界上采取这种模式的国家似乎只有中国。有着官本位优厚底蕴的中国，在对待卖淫问题时，理所当然的划入到“政府”管辖权之内。这种不符合法治的做法得以长期保存，除了意识形态和面子作祟之外，其背后是巨大的部门经济利益。

笔者认为，我国如果实现卖淫非罪化，可以采取第二种立法例，即卖淫合法化。比较合法化与非罪化可知，二者并无根本区别。对于妓女而言，最大的区别在于是否要缴税。出于不交纳赋税考虑，多数妓女会选择“非罪化”。但是，由于缺乏法律的保护，她们的合法利益受到侵害时得不到保护。法律没有对卖淫行业加以规范、引导。因此，实行卖淫非罪化的国家有向合法化转变的趋势。如近年来，英国政府和国会开始转向支持卖淫的合法化。英国政府在2004年7月推出一份咨询文件，就是否让妓院合法经营，征求公众意见。在此之前，一些地区已经默许妓院的存在。

要想在中国实行卖淫除罪化，就必须对刑法和相关行政法规进行修改，同时颁布卖淫行业专门法。

一、废除《刑法》第358条中关于组织他人卖淫的处罚规定。人大代表迟夙生持此意见。她认为要对卖淫嫖娼行为规范管理,“如果不去掉刑法中的这一条，实在实行不了”。她同时补充道，对于强迫女卖淫者仍须惩处，也不能容许雏妓。同时废除聚众淫乱罪，将其交还道德领域进行谴责。同时，也要废除《治安管理处罚法》关于卖淫嫖娼的规定，行政机关不对此享有行政处罚的权力。

二、制定规范性服务行业的专门法规。国家依据法律承认、规范、管理卖淫业。性从业人员必须登记注册，卖淫收入要纳税，要定期进行健康检查。妓女只能在特定时间和在城市的固定地区活动。对于不接受管理的人员以及强迫妇女卖淫、诱骗幼女卖淫、向未成年人卖淫、拉皮条等行为依然构成犯罪。建议在专门法中，不再使用“卖淫”“妓女”等具有侮辱性的字眼，而改为“性服务”“性从业人员”等表述方式。

五、结语

人类社会的进步是渐进的过程，它在“选择——调试——确立”中不断选择着社会制度，并以法律的形式将制度固定下来。这是一个循环的过程，没有法律是一成不变的。当社会的现实条件发生改变，社会民众的观念和心理足以经受新的法律制度的诞生，那么新的法律就会应运而生了。我们相信未来之社会必是人类文明充分发展的自由社会。性的自由是人类自由的重要部分。卖淫合法化正是社会进步的标志。

参考文献：

1.李银河，卖淫非罪化，人民公安，2000年18期

2.李银河，中国当代性法律批判，南京师范大学学报（社科版），2004年1月

3.朱景文主编，法社会学，中国人民大学出版社，北京，2006年

4.白友涛，自由城市，东南大学出版社，南京，2004年1月

5.贺萧（美），危险的愉悦，江苏人民出社，2003年6月第一版

6.重庆晨报《人大代表迟夙生建议卖淫合法来防艾》http://www.cqcb.com/gb/map/2006-03/10/content_914152.htm

7.中国博客网，http://www.blogcn.com/User5/fazhjsh/blog/4277505.html

[王辉 中国人民大学社会与人口学院 ]

2008-6

本文原载：新浪微博

——转自中评网，2014-2-27

（《中国人权双周刊》第125期    2014年2月21日—3月6日）