2013年9月9日，中国最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称：司法解释)，并规定从次日开始实施。此司法解释颁布之后，国内外法学界的许多专家已经就其程序违宪违法、内容多方面违法的问题提出了质疑。这些问题，自然需要颁布者研究和回应。本人在研究过程中，又发现该司法解释的适用范围，在技术层面上也存在严重问题。   

该司法解释的标题，明确指出了它的适用范围，即“信息网络”。也许该司法解释的制订者本意是指中国境内的信息网络，但它的第十条却规定，“本解释所称信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。”这条规定，前面没有加任何限制和修饰词语，这样，按其字面涵义，其适用范围就显然不仅包括中国境内的互联网网站，而且覆盖了整个互联网络（广播电视网、固定通信网、移动通信网等除了其传统功能和应用范围以外，已经越来越广泛和深入地融入了互联网）。

众所周知，互联网无国界。它诞生于1969年，此后，随着电子技术的发展，逐渐形成了跨空间、跨地域的是全球性的网络。它是一种公用信息的载体，是新型的大众传媒工具，也是没有边界的虚拟空间。它的技术特点，一是虚拟的，二是全球性的，没有任何地域和边界。除此之外还有第三个特点，就是没有控制中心。在技术的层面上，互联网绝对不允许存在一个由哪个国家能够实现控制的枢纽。也就是说，任何国家或利益集团都无可能通过某种技术手段来控制互联网。反过来，也无法把互联网封闭在一个国家之内——除非你不将国内网络与国际互联网联接。当然，某些国家、组织或个人由于某种需要，在本国范围内通过技术手段，屏蔽一些内部或外部的的互联网站，或对网络信息进行窃听或窃取，这完全是另外一个问题，而且也控制不了全球整个互联网。

互联网的上述几个特点，决定了任何一个国家的国内法，都无法涵盖和适用于整个互联网。而两高的司法解释，恰恰在这一点上，犯下了最严重的根本性常识性的错误。最高人民法院新闻发言人孙军工在该司法解释出台的新闻发布会上，将网络空间解释为“公共空间”，认为“网络秩序也是社会公共秩序的重要组成部分。”如果从一般意义上讲，这样说也许并不算错。但问题是，此“公共空间”非彼“公共空间”，互联网空间与实体社会中的公共空间有本质的区别，这个区别就在于互联网的虚拟性与全球性。两高解释第十条对“信息网络”所作的定义，不分青红皂白地将其适用范围覆盖到了整个“信息网络”，将适用于实体空间的法律适用于没有边界的虚拟空间，将中国国内法适用于不分国界的全球性网络的所有平台，这不仅在法理上是荒谬的，在技术上也是不可行的，表现出其制订人在释法目的上的狂妄与技术上对互联网的无知。

早在2008年3月，据俄罗斯媒体报道，美国因特网监测公司“网器”(Netcraft)宣布，截止当年2月底，全球互联网网站数量超过1.6亿个。而中国国内的互联网站，在2006年即达70万个(见国家信息产业部第17次中国互联网络发展状况统计报告)，而且每年都在大幅度增加，目前至少超过100万个。在正常情况下，任何国家的任何公民都可以通过互联网登录全球的任何公开的网站，在这些网站上注册，发布信息或发表言论。   

世界各主要国家都采用商业模式，以各种语言，开设有大量的社交社区和信息发布平台，如Facebook、Twitter、MySpace、Bebo、 Cyworld等等，这些网站均对全球开放，无论任何国籍、种族、地域的用户均可在其网站上注册，并发布信息，注册人数大都在上亿或数亿以上。中国境内的许多用户通过各种方式，在这些网站上有注册。这些用户，人在中国境内，发布信息却在境外平台。而中国国内的新浪、搜狐、腾讯等门户网站及人人网这类的微博或社交网站也有许多境外用户注册，如联合国有关机构和其他国际机构、许多国家的使领馆、许多国家的外籍人士、港澳、台湾的居民等等，均有大量开户，他们人在中国大陆境外，信息发布平台却在境内。在这种情况下，将其适用范围涵盖整个“信息网络”的两高司法解释将如何实施？如何执行？   

比如，一个境外人士在中国网络平台上发布了“谣言”，或是编造了虚假信息，或是依照中国法律被认定为“严重危害社会秩序和国家利益”，其行为根据其所在国法律也许并不构成违法或犯罪，请问中国公安和司法机关要不要追究？如何追究？同样，身在中国境内或境外的中国公民在境外网络上发布了触犯该解释的某一条或某几条的信息，又是否追究？该如何追究？不追究，那中国的颜面和法律的严肃性何在？追究，那中国网络警察恐怕需要大大扩编，能随时监控全世界的网络，中国的公安恐怕需要有能力实现全球跨国追捕，而这样做又会与“疑犯”所在国发生直接的主权和法律冲突，由此将成为一个大大的国际笑柄。

不管怎样，上述举例还总算是和中国的或人或网沾了点边。按照一些人的看法，“境外敌对势力”是无时不刻地在互联网上攻击甚至企图颠覆社会主义中国的。如果一个外籍人士在境外的网站上发表了对中国的不敬之语，又恰巧被中国网警发现并认为其“严重损害国家形象”，按照前面引述的条文，这种情况当然也属该司法解释的“信息网络”的适用范围，那么中国警察要不要去境外“执法“？如何去该国将其“捉拿归案“？说起来这似乎很荒唐，但该司法解释的逻辑就是这么荒唐！　　

另外，该司法解释中作出的“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的，应当认定为诽谤行为‘情节严重’”的规定，同样也是荒谬的，它为某些人或“网络水军”实施构陷行为留下了明显的空子。这显然也是不懂网络的典型无知之作。   

作为国家最高司法机构作出的司法解释，它是指导整个国家司法实践的规范性文件，在法理上它应该是严肃的，符合宪法、上位法和相关法律的规定，在技术上也应该是科学的、严谨的、可操作的。它的每一个字都应该准确，有确定涵义，不容许有任何疏漏。否则，法律的严肃性、法治的至高无上性都将受到严重破坏。但该司法解释却在其适用范围上出现了如此大的一个漏洞，这无疑是荒谬的，由此而来，此解释前面规定的九条也就必然是荒谬的，根本不成立和无法实施的了。

这个司法解释，在其发布前既没有经过慎重研究和仔细推敲，也没有在任何范围向司法界和公众征求过意见，完全是为达到某种政治目而仓促出台的。这样做不仅败坏了中国国家和最高司法机构的声誉，而且更是饮鸩止渴的愚蠢行为，应该得到纠正。为此，本人建议两高收回和重新检讨该司法解释，建议中国全国人大及其常委会对两高的这个司法解释进行违宪和违法审查。

目前，互联网已经融入全球几十亿人经济、政治、文化和社会生活。中国同样是如此。微博和各类社交网站的出现和井喷式发展，为民众表达自己的喜怒哀乐，表达自己对经济、政治、文化权利的追求，提供了一个全新的媒体和平台。它与传统媒体有完全不同的技术特点，要求作为社会管理者的政府认清现代社会经济、政治多元化民主化的发展方向和科技发展的特点，改进和提高自己的管理水平。从该司法解释的种种缺陷来看，中国的执政党和政府在这方面还要有相当长的路要走。

——转自影响力中国，2013-10-12

（《中国人权双周刊》第116期   2013年10月18日—10月31日）