近日，习近平在访问英国议会时说的一段话在网上引起争议。原话大意是“中国的民本和法制思想自古有之”，今天的依法治国“既吸收中华法制的优良传统，也借鉴世界各国法治的有益做法”。

网上的质疑者大都认为，中国传统法制的根源是秦朝专制统治，怎能和尊重人权的现代法治相提并论？中国古代又哪里有真正意义上的法制？

其实，习近平并没有说错。比较一下战国法家韩非的着述和美国最高法院大法官霍姆斯的名作“法律的道路”，不难发现二者的思路惊人相似。他们不仅都把人当作理性利己的动物，都把法律惩罚作为调整理性人行为动机以实现社会秩序的工具，而且都认为法律就是为坏人设计的──好人不会犯法，自然是不需要法律的，可惜我们都不是纯粹的好人。

如果时空倒转，把霍姆斯放到秦国，他就成了韩非；把韩非放到十九、二十世纪美国，也难保不会成为霍姆斯。把战国法家的基本思想植入自由民主的土壤，长出的将是现代法治的果实；让单纯的西方法治学说在秦制下施展手脚，也免不了为暴政助纣为虐。法制与法治仅一字之差，本来就没有学者过度解读所赋予的本质差别。

早在1980年代，中国法学界即纠结于“刀治”（法制）、“水治”（法治）之争。这场争论以“水治”派完胜告终，“法治国家”、“依法治国”等现代西方理念也于1999年修宪进入中国宪法。然而，这次左右之争却忽视了一个真问题：究竟是什么决定一国实行“刀治”还是“水治”？是刀是水，取决于依法治国的那个法，但是“徒法不足以自行”，也不足以自立。法律本身是没有生命、不能行动的，它是由人制定出来为人服务的工具。按照中西方法家的理性人假设，立法者是谁，法律就为谁服务。在这个意义上，马克思说“法律是统治阶级的工具”也不全错。

如果统治者是人民，如果立法者由人民选举产生并对人民负责，那么所立之法必然对多数人有利。对多数人有利的法律是“良法”，用多数人喜欢的良法治国就是“水治”。如果统治者是君主，立法者对君主负责或就是君主本人，那么所立之法必然对君主和极少数掌权者有利。这样的法律往往会压迫人民的自由、剥夺人民的利益、管制人民的欲望，因而是损害多数人利益的“恶法”，而用多数人憎恨的恶法治国必然是“刀治”。

当然，绝大多数时候，所谓“刀治”往往是统治者个人的任性统治，而非依恶法治国的法制。由于统治者的权力不受约束，即便恶法被制定出来，也未必循规蹈矩按其规定实施。但是在某个时间段，一个开明专制者可能将依法治国作为富国强兵的国策。因此，专制国家仍有可能实现法制，尽管实践中法律很难约束专制者的任性，因而实际统治往往体现为人治与法制的交替。

人治也好，法制也好，反正我们不喜欢“刀治”、只喜欢“水治”，所以就把“法治”抬到无以复加的高度，对法治理念寄予了太多不现实的期望。问题是，实现法治是有条件的。除了分权之外，真正的法治还要求民主；没有民主，法律就成了为少数统治者服务的恶法，“水治”也就蜕变为“刀治”。有的专制国家把宪法和法律当作门面，制定了大量看上去很好的“良法”，但是这些纸面上的法律一旦遭遇现实即被束之高阁，或很快在实施过程中蜕变为恶法，从而产生了“有法律、无法治”或名为“水治”、实为“刀治”的状态。

一言以蔽之，政治制度决定了一个国家的依法治国是“刀治”还是“水治”。既如此，我们要推进法治，就不能在法治自身这个狭小的圈子里原地打转，而是要积极推动政治制度改革。今日中国之所以有法而无法治，制定了大量立法却难以落实，根本原因在于民主严重滞后。没有配套的民主政治制度，法治只能是一个自欺欺人的梦想。由是之故，只有当那些平日高喊“法治”的人也实实在在地推动中国的民主选举，我才会把他们当真。

——转自凯迪社区，2015-11-04

（《中国人权双周刊》第169期  2015年10月30日—2015年11月12日）