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中国人权双周刊编辑部

从吴英案看民间融资的法律规制缺失

汇明律师

今天在微博上看到好多位名人学者,包括文化名人、法学学者等,联名呼吁民间融资行为不是犯罪行为,吴英不应因其民间融资行为而受刑事处罚。

从律师的角度看,一个人是否应受刑事处罚,应当看其有证据证明其所为的某种行为是否符合我国刑法的规定,这种行为符合刑法规定,为这种行为的人就该受到刑事处罚,通俗讲就是“犯罪”,不符合刑法规定,就不应受处罚。

因为刑法的这种正向处罚性,所以要求刑法必须把要受处罚的行为写得清楚明白,否则一个人做任何事都有可能犯罪,那么要不选择什么也不做,要不选择碰运气,运气不好就只能勇敢的犯罪了。为避免这种脑残事件的发生,刑法中有一条不可撼动的原则——罪刑法定原则,即法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。由于中国刑法立法发展比较滞后,直到1997年,这原则才进入中国的刑法。

(插句话,正向处罚性是行为符合法律规定而受处罚的法律的特性,刑法是典型,例如刑法中规定故意杀人者,处死刑,那么张三谋杀李四,那么张三的这一行为就符合刑法规定了,就要被处死刑;反向处罚性是行为与法律规定相反而受处罚的法律的特性,民法是典型,例如民法中规定买商品要付钱,那么只有在某个人买东西不付钱的时候,这人才会受到民事处罚)

如果你认同我上述关于刑法中必须有罪行法定原则的分析,同时又愿意捧个场,就请接着看。

具体到吴英案,现在司法机关认为吴英所为的向其他二十几个自然人借款约7个亿的行为符合现行刑法第192条,所以处死刑。现在我们按照上述逻辑进行分析,证据方面基本没有问题,吴英本人也承认曾向其他人借过钱,行为是有了,那行为人吴英是否要被刑事处罚,就要看这行为是否符合第192条。

192条说要被依照这一条来处罚的行为有这样的特征:以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。“非法占有”,法律含义是不具有法定或约定的权利而占有,像借东西,你和朋友借来了,这个期间是合法的占有,朋友和你要了,但你还不给,从这之后就是非法占有了,本条中说以非法占有为目的,说白了就是从一开始和别人借钱就没想着要还,吴英不是这样,她借过钱,也还过钱,只是没还完。

然后是使用诈骗方法非法集资,就是说假话骗人,人家受了骗才把钱借给你,就是说骗人和借到钱要有因果关系。用什么样的方式把钱借来,因为我不知道吴英案的细节,所以不能乱写。但是我想我们每个人都或多或少的借过钱,也借给过别人钱,借钱的时候难免要说些好话,承诺何时偿还等等,可能也会有些夸张的说辞。吴英也不例外,估计借钱时也说过关于自己公司的前景如何好的话,但这就能说吴英骗人,那些人是因为吴英说公司前景好才借钱给她的么,我看不是,吴英说公司前景好不是骗人,这是她最真实的想法,她比任何人都想要公司好,但做生意总有风险,有可能会前景不好,借给吴英钱的人哪一个不知道吴英是做生意的,又有哪一个不知道做生意是有风险的,他们并没有受骗。

分析后我们知道,吴英的行为不符合刑法192条的规定,根据罪行法定原则,她没犯罪。这是刑法说她没犯罪,那么法院说她犯罪了么,答案是法院也说她没罪,诸位要是感兴趣,可以看看2010年最高院的一个司法解释,全名是《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,我就不引用原文了,这司法解释的第四条是关于刑法192条的,比较好理解,一看便知吴英的行为不属于该司法解释中的行为。这司法解释是最高院出的,也就是说最高院作为全国法院系统的老大,说吴英没犯罪。

老大都说没犯罪了,为啥浙江的法院说犯罪了呢,我想原因就在于吴英擅动国之利器,具体请参见《吴英为何引来杀身之祸》一文。

融资行为,在任何国家都是必须将其纳入到法律规制的范围内的,民间融资也是融资,当然应当有法律来规制。但融资行为与杀人抢劫不同,融资行为不能被禁止,那么就要有法律来引导人们正确的融资,这属于民事法的规制范畴,有了民事立法的引导,还可以有行政法的控制,最后才是刑法的法律规制。相对应的处罚措施也是逐步加重,一开始民事处罚可以是赔点钱,行政处罚可以是罚点款或行政拘留几天,最后是刑事处罚。但是我国目前的现状是没有明确的法律规定来规制民间融资行为,民事和行政立法方面完全没有立法,只有零星的司法解释;刑事方面的立法算是有,但也不明确,实践中全靠司法解释。

说到这,吴英事件就清楚了,吴英的行为法律是该管,但是没有法律能管,而中国毕竟对外宣称是法治国家,吴英又一定要由法院来管,于是,法院就用法律来陷害了吴英,达到了某些人的目的。

如果不是陷害,那么为何吴英借钱时没有法律指导,也没有行政机关,诸如国家金融监管机构等,来制止吴英,或者行政处罚等,为何一直放任其发展,最后直接推上断头台呢?这不就等于警察看着张三打李四而不管,直到张三把李四打死了,警察再告诉张三我要依法枪毙你,因为你把李四打死了。在这里如果警察是张三的帮凶,那么吴英事件中,国家就是吴英的帮凶,是国家鼓励吴英犯罪。

吴英事件体现的是我国民间融资立法的缺失,但我不明白为何这种立法缺失的不利后果要由一个小姑娘来承担。我们都是良善公民,不想动国之利器,但也请国家将自己的利器收管好,不要引诱我们犯罪,不要眼看我们受不了诱惑后,再以维护国家和人民权益的崇高名义举起屠刀。

最后,我仅代表我自己大喊一声:“法律,请不要陷害我!”

——转自天涯社区