引言

立宪主义的产生，体现了人类化解国家权力与普遍人权之间内在紧张与矛盾的智慧，宪法是人类成功解决这一宪法问题 的文明成果，宪法学研究则为揭示宪法与宪法问题之内在关联而存在。对宪法问题的正确识别，是一部科学宪法诞生的基石，也是宪法学不断走向成熟的决定性因素。宪法学研究应当建立在这样的命题之上，即宪法能够解决宪法问题，而且只能解决宪法问题。对宪法功能的错误定位和对宪法问题的模糊认知，导致了百年来中国宪法的曲折命运和中国宪法学的发展现状。早期启蒙和变革人士心怀一种从根本上改变中国积贫积弱、内不统一外不独立的落后现状的愿望，将目光投向了西方的立宪政治。他们视线所及的西方强国，恰恰又是立宪政治的先行者，这便促使他们自觉或不自觉地将宪法视为富强的工具，并在富国强兵的许诺下将西方立宪主义推荐给国民和政治当局。 在这一富国强民的设想中，隐藏着一个天大的误解，并就此在中国确立了工具主义宪法观的传统。这一误解和传统决定了中国宪法无法摆脱的宿命，即宪法不为解决宪法问题而存在，也因为不解决宪法问题而被抛弃 。当然，这一误解也许是中国当时的情势所逼，但似乎又与哲学社会科学学者的性格缺憾不无关联。休谟曾毫不讳言地指出：“如果一个哲学家一旦抓住了某种他喜爱的原理，而这个原理能说明许多自然现象，他就会把这个原理扩大到说明整个世界。” 我们的先辈便以为找到了西方诸邦强盛的真经，于是不假思索地要在本国推而广之。然而遗憾的是，直至今天，我们研究的宪法主题中，还有许多是不假思索地被假想生成的，其中之一便是违宪审查。

众所周知，宪政之于宪法，犹如法治之于法制，修法制、立宪法虽易，行法治宪政却难。宪政秩序的确立，必存在有效运行的违宪审查制度。作为一项扼制多数暴政和立法专制的宪法制度，违宪审查的建立和有效运行构成了一国宪政秩序的基础。无论美欧各国违宪审查模式存在多大的差别，它们的有效运行对于本国宪政秩序的形成都具有至关重要的牵引作用。中国自有宪法已近百年，但宪政建设尚处于起步阶段。权力不受制约，公民基本权利保障不力，是当今中国宪政建设面临的现实难题。如何实现中国宪政？一个统治中国宪法研究多年的结论是，中国应当建立健全有效的违宪审查制度。20多年来，违宪审查也一直是我国宪法学的研究热点，并分别以违宪审查、宪法司法化和宪法诉讼 的形态展开。这一持续多年的研究，收获的直接成果是学界达成了关于违宪审查的若干共识，并提出了建设中国违宪审查制度的种种近远期方案。客观而言，与欧美宪政强国相比，我国的确缺少健全有效的违宪审查制度，宪法也更多的是一纸具文。但是，当前我们最需要的，真是违宪审查制度吗？对此，我们不无疑问。在当下中国，侵犯公民基本权利的主要不是立法机关的违宪立法 ，而是行政权对公民基本权利的恣意剥夺。换言之，行政权滥用才是当今中国面临的主要问题，而这一问题的产生与立法实际地位不高，法律未能获得至上权威紧密相关 。因此，如何强化立法权威，实现行政权的法律规制（即依法行政）才是在当今中国宪政建设中的首要课题，也是中国宪政建设首先要解决的宪法问题。但是，行政权滥用与公民基本权利保障间的这一矛盾，并不能也无需通过违宪审查的方式来获得解决 。多年来，我们一直试图从根本上解决中国问题，这使我们不知不觉地将违宪审查作为中国宪政研究的热点和重点，忽视了对中国实际问题的考察。

法治原则的实践首先要求行政权的运行服从法律的控制，法治行政是法治的最低要求。当一个社会演进为通过宪法来控制立法时，法治也就过渡到了高级形态的宪政。在当下中国，法治的最低要求即法治行政尚未实现，如何通过法律来控制行政权的运用构成了中国的主要宪法问题。因此，探讨立法与行政之关系，进而确定立法机关及其立法在人权保障中的地位，便是一个极具理论和现实意义的主题。据此，本文试图以此为主题，以法律保留为分析视角，探讨立法与人权保障的关系。文章首先对立法在人权保障中的地位进行了定性分析，随之探讨了立法这一特殊地位赖以建立的理论依据，文章第三部分则分析了立法这一特殊地位的宪法意义，最后文章在肯定全国人大立法对于我国公民基本权利保障的特殊意义的基础上提出了完善全国人大的几点建议。

一、立法在人权保障中的核心地位及其体现

法律保留起源于法国1789年《人权宣言》 ，其概念则为十九世纪德国行政法学家奥托·迈耶所创 。法律保留作为实现宪政主义的宪法工具 ，对于基本人权保障、权力分配与协调 具有重大的政治和宪法意义，是公法上的一个重要理论和制度。 一方面，法律保留使规范人民与国家间关系的法律在“量”不断增加，在“质”上也发生重大变化，人民被赋予广泛的请求法院救济的公权利，另一方面，它也规范了立法与行政之间的权力关系，对行政权的发动造成一种“附带许可保留之禁止”的效果。 法律保留是在德国法治国取代警察国的过程中提出来的 。在这一特定历史背景下产生的法律保留，为了确保人民的基本权利受到更大的保障 ，确立了“代表君主统治之行政权”与“代表人民之国会立法权”的二元对立关系，即王权若要对人民的财产和自由进行限制，就不能没有国会法律的许可。 这种二元对立关系是当时代表社会一方的人民与代表国家一方的君主间斗争和角力的表征， 而法律保留之形成则体现了人民对传统封建君主专制统治的胜利 。在国家与社会相分离、人民与君主相抗衡、立法与行政分权 的时代背景中产生的法律保留，确立了立法与人权保障的特殊关系。

基于国家与社会相区分、人民与君主相对抗的自由法治国传统，国会作为人民的代表成为人权保障的民意机关，并负有对抗专断性君主权力的时代使命；基于三权分立的理论与实践，代表人民之国会享有立法权，并通过法律对象征君主统治的行政权进行制约。法律保留确立了立法相对于行政的优越地位，体现了宪法对国会及其立法的信任。正如陈新民教授所言，法律保留“能够成为宪法之制度，是国会取得权力的表现，也是国会权力受到宪法信任的表现”。 通过确立国会及其法律对于行政权的优越地位，人民将君主对自由和财产权的干预控制在法律许可的范围和程度内，确立了国会及其立法在人权保障中的核心地位。我国台湾学者黄舒芃认为，建立在法治国思想和民主主义之上的法律保留，造就了法律保留在德国法秩序底下的特征，即法律保留充分表现出德国法秩序“以国会或国会立法为核心”的精神。这意味着在德国，国会与国会法律的角色举足轻重，并且就“确保个人自由”这一点而言，尤其具有领导性的关键意义。 我们将立法在人权保障中的这种核心地位称为“立法优位”  。在立宪主义扩展到世界范围的过程中，宪法作为公民权利根本保障书的价值得到肯认。宪法的这一价值目标要求全面保护公民的自由和财产，基本权利的界限必须由立法机关确定，并且只能通过或者根据法律来限制基本权利。 所以，基本权利保障的宪法目标与时代主题进一步确立了法律保留在宪法中的地位，并使立法在人权保障中的核心地位得到进一步的巩固。具体而言，立法的这一特殊地位体现在法律保留之立法的功能上。

关于法律保留之立法的功能，存在三元论和一元论两种观点。 三元论的主张者巴厚夫认为，法律保留中的法律，可以分为三类，第一类是纯粹限制人权的法律，例如刑法和警察法；第二类是对宪法上已经明确规定界限的基本权利予以具体化的法律，如言论自由、出版自由、侵犯名誉权及保障青少年身心的法律。这一种类的法律，可以延伸到实行宪法限制的细则性法律；第三类是对基本权利内容本身具有形成功能的法律，如规定财产权内容的法律。另一学者乐雪也主张三元论。他认为，法律与人权的关系有三种，一是干涉基本人权，二是澄清基本人权，其功能是解释宪法上的人权，但宪法上并未有这种规范实例，三是印证基本人权，它是一种形成或实践基本人权内容的工具。法律功能三元论的提出是德国学界就德国基本法体系进行实证分析的结果，其缺陷是未能提供区分限制人权之法律与形成人权之法律的标准。因此，德国学界出现了法律功能一元论的主张。黑伯乐教授认为，过去将法律保留之立法的功能限定为限制人权，在根本上是错误的，凡是关于基本人权的立法，都具有形成和界定的双重功能，应统一被称为基本权利之实行。立法对基本人权的界定和形成功能，可以称之为一把双刃剑，能够互相支援。另一位学者Hippel完全支持黑伯乐的观点，并且指出，法律保留制度是指立法者可以全盘考量社会各阶层的利益及国家社会需要后，公正地决定人权的界限和内容，立法对人权的界定和形成二功能可合二为一。除此之外，K·Hesse教授更是提出内在界限理论来支持这种一元论。他认为，基本法中法治国和社会国家的原则是任何基本权利都必须配合的原则，这使得任何基本权利都存在一个内在的界限。立法者的任务是澄清这个界限，因而更多的是一种诠释性工作。三元论与一元论的争论，反映了学者对法律保留之立法功能认识的不一致，但这恰恰体现了法律保留之立法对于基本人权保障的特定意义以及立法的特殊地位。

事实上，法律保留之立法功能的变迁，是时代变迁和宪法理论发展的必然结果。在法律保留产生之初，自由主义宪政思潮主导着宪法的结构并决定了法律保留之立法的功能。依自由主义的基本理念，公民的基本权利主要是财产和自由等消极性自由，这些自由赋予了国家不侵犯的义务。基本权利保障的基本要求就是将国家对公民自由和财产的限制和剥夺控制在最小的范围内。法律保留的产生为实现这一目标提供了工具，它将限制公民基本权利的权力授予国会，并使行政权臣服于国会立法，其意图是将对公民基本权利必不得已的限制交给人民的代表来进行，杜绝行政权对公民自由与财产的恣意干涉。这在客观上确立了国会相对于行政的优越地位。此时，法律保留之立法的功能是限制基本权利，是一种“限制保留” ，立法优位则体现在通过立法限制（人民自己的限制）来保障公民基本权利的思想和实践中。这一“限制”的实质是“透过国会法律来确保个人自由”，它体现了国会及其立法的核心意义与领导地位。

自由主义宪政思潮随着第一次世界大战的结束而渐渐失去市场。战后欧洲民生凋敝，人民缺衣少食，各种社会问题不断涌现，社会处于动荡不安之中，一种崇尚社会正义 的社会法治国理论呼之而出，并最终代替自由法治国登堂入室。在社会法治国的理论框架中，国家不再仅仅是社会秩序的“守夜人”，而要采取各种措施振兴国家经济，增加就业机会，提升公民的生活质量。纠正社会和经济的弊病已经成为政府的重要职责 。同时，新型的“社会权利”也成为公民基本权利家庭中的新成员。基于民主原则和国家行政所具有的特殊社会机能，“全部保留”的理论随之兴起。 社会权这一新型基本权利（在行政行为的层面体现为给付行政）也被纳入到法律保留的范围。这随之改变了法律保留立法的功能。社会权是一种需要借助国家积极作为才能实现的权利，它与国家经济发展水平、财政汲取能力和各种福利保险制度的建立密切相关，因此，法律保留之立法的目的不再主要是限制基本权利，而是形成基本权利的内容。正如Hippel教授说，法律保留已经演变为立法者可以全盘考量社会各阶层的利益及国家社会需要后，公正地决定人权的界限和内容。 此时的法律保留被称为“规范保留”，即基本权利的内容和保障方法必须由普通法律加以具体规定。 社会情势和基本权利内容之变迁牵引着法律保留之立法功能的变化，对基本人权的保障也将产生重大影响。“质言之，它可能导致如下的情形，即：宪法规定了基本人权，但却必须依赖普通法律的具体化才能得到真实的保障，一旦某个基本人权的保障遭遇到普通立法的立法不作为情形，则这种基本人权的保障就只能束之于宪法的‘高阁’，而即使存在立法作为，普通法律也可以通过‘法律保留’的方式来削减宪法上的基本人权的内容，而‘限制保留’方式则在实际上首先默认了普通法律对宪法权利的限制。”

法律保留之立法功能的这种转变，使我们不得不警惕立法不作为和立法克减行为，但是这种警惕的必要性却恰恰又说明了立法在人权保障中的特殊地位。如果说，在限制保留的时代，立法的这一特殊地位是在立法与行政的对立关系中得以体现，并在行政合法性的基点上展开，那么在立法与行政之关系已经转向合作的今天 ，立法相对于行政的优越地位是不言而喻的，而且立法的这种特殊地位更进一步地体现在立法与人民间的关系上，即人民竟然只能通过国会及其立法才能获得基本权利的全面保障。

二、立法优位的宪法理据

关于法律保留的宪法理论依据，学界多有争论。 通说认为，法治国理论、民主主义构成了法律保留的理论基础。近年来，更有学者强调国会议事程序的特殊性，从功能结构取向的维度来解释法律保留理论依据的趋向。 立法在人权保障中的特殊地位，隐含在法律保留的这些理论依据之中。

（一）法治国

奥托·迈耶所处的时代，德国正从封建专制国家转向专制与民主因素相混合的国家，他研究的主要目标则是如何克服极权国家或警察国家的弊端以建立法治国家。 法治国家作为警察国的取代物，是以法治主义为立国基本原则的国家之称，并以人权保障为最终追求目标。它同警察国的区别在于，“法治国的所有作用‘都是以法律的形式决定的’” ，即公民之间、国家与公民之间以及国家内部领域的关系均受法律调整，其显著标志是所有国家权力及其行使均受法律的约束 。在三权分权和司法完全服从法律控制的背景下，“法治国就是经过理性规范的行政法国家” ，行政管理的基本原则则是行政机关依照议会通过的法律或授权来执行行政职务 。因此，奥托·迈耶说，宪政国家是行政法的前提 。我们可以从法治国理念中可以推导出法律保留的原则， 而法治国理念的变化也直接导致了法律保留范围和密度的变化。 法治国理念在构造法律保留制度的同时，也确立了立法对于行政的优越地位及其在人权保障中的核心地位。 立法的这种特殊地位实际是法治国三项基本原则 的客观要求。

法律优先直接表达了立法优越于行政的立场。法律优先即不冲突原则，它意味着在立法权所及之领域，行政权之行使只能服从法律的控制，但在立法尚未占领的区域，行政权则是自由的。不过，如前所述，法治国的基本要求是国家的一切作用都以法律的形式决定，因此，当立法机构全面履行自己的职责，为国家和社会生活提供了所有必需的法律时，行政权便失去自由活动的空间，而完全臣服于法律的控制，进而立法优位也就在整个国家生活中实现了。但是，现实中的立法总会落后于社会情势发展的需要，行政的自由活动空间总是广泛存在的，因此，法律优先原则并未确立立法在所有领域中的优越地位。立法优位的真正实现建立在法律保留原则上。法律保留原则的基本功能是排除行政权对特定领域内事务的干涉。仅从字面含义来理解，这一原则也不能保证立法在所有领域中都处于优越于行政的地位，在特定领域之外，行政依旧是自由的。但是，法律保留在德国产生之时，夜警国家的理论使国家行政机关的活动限定为干预行政，给付行政的时代尚未到来。而法律保留要求，凡是对公民自由和财产进行干预的行政，都必须获得法律的授权，否则便是违法的。因此，在干预行政的领域，没有立法授权，行政权不能发动。德国经典意义上的“无法律，无行政”原则，恰如其分地表达了法律保留的内涵，更直接地揭示了法律相对于行政的优越性。法律的这种优越性还体现在法律保留之法律对行政权作用范围的扩展意义上。当法律实践宪法中法律保留的规定时，这一法律不是对执行权的新的限制，而是正好相反，是对执行权的授权。“因为在此之前，执行权是被排除在这个领域之外的，而现在这个领域对执行权打开了大门，执行权从此也得以以相应的方式在其中活动。……执行权依据法律在本来其被禁止作为的范围内进行了作为。”  在法律保留之立法的这种扩展效果中，立法对于行政的优越地位尽显无遗。

法律优先是法律保留的前提，二者共同构筑了法律对于行政的优越地位，它们与立法权垄断原则一道，构成了立法优位的基础。 依据立法权垄断的原则，在法治国家，制定一般性法律的立法权为立法机关所独占。基于法律优先和法律保留原则所确立的法律支配性地位，制定法律的立法机关自然具有一种优越于其他国家机关的地位。所以，奥托·迈耶说：“宪政国以法治国为立国之本，因此这里的后面一点是被特别强调的：立法权相对于执行权有更优势的地位。” 不过，作为法治国思想实践产物的法律保留，在确立立法与行政的关系时，基于传统德国君主立宪制的政治背景，也确立了立法与行政间的“对抗”关系，即旨在通过确立国会及其立法的优越地位来控制以君王为代表的行政权。这是立法优位所具有的时代特征。当然，时世易变，行政权的作用在二十世纪后发生重大转变。但法治国理想并未就此终老，法律保留也在时代变迁中成为一项重要的宪法制度，法律保留的范围逐渐扩展到给付行政和特别权力关系领域，而立法对于人权保障的意义已经演变为只有通过立法的具体化才能全面和完整地实现宪法上基本权利的保障。

传统法治国理论认为，法律具有与行政命令不同的特性，法律的一般性、公开性与预先性，除可以确保正义、防止特权与歧视的发生外，还可以提升行政行为的可量度性、可预见性和可信赖度，最终可以保护人民免于遭受行政权的“突袭”。一言以蔽之，法治国理论认为，法的安定性可以保护公民的基本权利。但在行政与立法关系走向协同与合作的今天，法的安定性因为时势的日新月异而受到减损，相反，行政命令则具有法所具有的一般性、公开性和预先性的特征。因此，不少学者直接指出，从法治国原则根本无法推导出法律保留。 之所以会产生对法治国的如此诘难，其原因正如哈耶克早已指明的，是人们倾向于从实证主义的角度来认识什么是“法律”。他说，“就当下的情形而言，立法机构以适应形式赞成通过的任何文献，都被称之为‘法’。但是，在这些仅具有该词形式意义的法律中，只有一些法律--就今天来看，通常只有极小的一部分法律--是调整私人间关系或私人与国家间的关系的实质性法律【substantive（or‘material’）laws】。绝大部分所谓的‘法律’，毋宁是国家对其官员所发布的指令，其关注的主要问题是他们领导政府机关的方式以及他们所可以运用的手段。然而，在当今的各个国家，规定这类手段之运用方式的规则和制定一般公民必须遵守的规则，都属于同一立法机构的任务。” 这样一种现状，使得人们对何谓“法律”产生了十分模糊的认识，并将“实质性法律”与国会对政府的指令视为具有共同性质和特征的法律。事实上，如同哈耶克所言，二者存在质的区别。 尽管在当下，这种区别被掩盖甚至被抹杀，但它却实实在在地存在于我们生活之中。正是这种区别，确立了法律支配的基础及法律保留的法治国理论依据。因此，尽管行政立法所具有的安定性是不容质疑的，立法机关所制定的部分法律（如财政立法）可谓是“朝令夕改”，但这并不能使法律与行政立法具有同等的人权保障地位，也不能据此否定法治国对于法律保留的意义。

（二）民主

民主作为法律保留的宪法理论依据，无论是在传统法律保留思想诞生的君主立宪时代抑或是遵奉议会民主的今日，都得到了学者的首肯。但是，奥托·迈耶时代的学者对法律保留原则的民主主义依据关注并不多，研究也十分薄弱。 不过，法律保留之法律系由人民代表共同参与决定，已经体现了民主的因素。民主理论在君主立宪时代的这种潜伏地位，或许与自由主义宪政思想的统领地位是相关联的，但这并不影响民主主义对于法律保留的意义。在议会民主宪政体制确立的今日，民主作为法律保留的理论依据不再处于一种附随地位，而“无疑反成为维持并更积极落实法律保留这项规范传统的坚强理据”。 民主主义作为法律保留原则之理念依据而彰显时，法律保留随之发生了重大转变， 并直接证成了国会及其立法在人权保障中的特殊地位。正如台湾学者黄舒芃所言，在当下，法律保留的法治国基础固然一如往昔地被强调，但是民主原则的进驻，却毋宁更进一步支持并凸显国会与国会法律的核心领导地位。

民主原则的导入和突显，赋予了国会及其立法最强的民主正当性，强化了 立法在人权保障中的核心地位。民主的最初含义仅仅是指：“不论存在什么样的最高权力，它都应当由人民之多数或他们的代表来掌控……”， 即国家最高权力应当由具有最强民主正当性的机构来行使，而民主正当性的强弱主要决定于人民在多大范围内、以何种方式、在何种程度上参与了国家特定机关的组成过程。 在古代，人民组成的公民大会直接行使这种最高决定权，实行直接民主制。作为一种政治形态，直接民主的突出特点是“人民不间断地直接参与行使权力” ，公民大会的决定也因人民的亲自参与（即具有最强的民主正当性）而具有特殊地位。尽管直接民主曾作为一种政治实践出现在特定的历史时期，并广为思想家关注 ，，且从理想的状态而言，直接民主可以不打折扣地表达人民的意志，但它却存在一些致命的缺陷 ，如直接民主只能存在于小国寡民的小型民主共和国，在实践中的操作也相当不易；它对多数有相当的信任，却缺少对多数专政的警惕 ；另外，它扼杀了市民社会组织的生存机会 ……。基于这些缺陷，作为国家政治体制的直接民主被历史所淘汰，一种新型的代议民主制出现了 。融入共和主义因子的代议制民主，使民主治理能够在幅源辽阔的国家实现。 议会民主建立在人民主权原则（即一切权力来源于人民）的基础之上，确立了不同国家机关民主正当性基础的强弱。作为人民表达意志的国家机构，国会议员系由人民直接选举产生，相较于政府更靠近人民，议会因此也比政府具有更强、更直接的民主正当性基础 ，因此，国会行使了过去由人民直接掌控的决定权，并在国家政治生活和人权保障中居于核心地位。

在历史实践中，国会的这种核心地位曾在宪政民主的维度和权力分立的构架中得到体现。在宪政民主的意义上，国会的这种核心地位是在反宪政价值的层面上出现的。比较突出的例子是法国大革命后的代议制实践。大革命后建立的政体充分体现了卢梭的社会契约理论 ，表达了“新兴资产阶级对社会平等和政治民主的向往，因而法国政体最显著的特征是议会主权和立法至上。在法国人的心目中，法治代表着正义的立法（loi）--而非宪法--的统治。” 另外，法院并不能根据自己对宪法的理解来宣告议会立法的违宪性。议会立法不受宪法的限制，这与宪政“限政和人权保障”的价值追求是格格不入的 。但是这种“格格不入”恰恰体现了议会在法国政治生活中的核心地位。法国议会的这种地位不仅体现在它与宪法的关系上，还体现在它与行政和司法机关的关系上。“三权分立和议会主权的理论在法国结合一体，使立法机构在地位上超越于执法与司法机构。”

除此之外，国会的这种核心地位还体现在法律保留理论的变迁之中。基于民主主义在现代国家生活中的支配性地位，有学者提出了全面保留的理论，“认为国会与国会法律的功能既已从过去君主政体下之‘确保个人自由免受君主王权无限的侵害’（从而作为‘国家侵害个人的前提要件’），转变为‘确保国家权力的民主正当性’（从而作为‘一切国家权力行使的前提要件’），则法律保留的适用范围自然不能仅限于以往的‘侵害保留’，而必须扩及所有的事务领域，让各领域的国家权力行使均有国会法律的依据”。 此种全面保留的理论，固然因其没有考虑到行政权所具有的特殊社会机能，会直接导致国家权力一元化而具有重大缺陷，但却直接促成了国会保留理论的兴起。所以，我们必须注意的是，全面保留的理论未能成为法律保留中的主流理论，并不在于它所强调的“议会支配”，而是它所倡导的“全面议会支配”。 全面保留理论的提出，是国会在国家生活中核心地位得到巩固的体现。当然，必须注意的是，正如我们不能将议会支配推至极端而主张全面议会支配一样，我们也要注意到民主主义对立法核心地位的支持并不具有普遍性，至少在总统制国家，职司立法的国会和执掌行政大权的总统具有同等的民主正当性基础，因此要从民主原则中推导出法律保留的内容，必须同时采取其他的解释路径。这即是下文将论述的功能结构取向的解释方法。

3.功能结构上的正当性

台湾学者黄舒芃认为，“在德国基本法民主原则底下，国会的民主优位初步看来固然来自其直接民主正当性，但是该‘直接民主正当性基础’却并未穷尽宪法上议会民主原则的规范意涵。换言之，德国基本法意义下的民主原则并不仅止于强调国家决定必须由具有民主正当性的机关作成，这包括、且更强调国家决定必须由‘有能力实现民主理念’的机关作成，因为这毋宁才是民主原则的最终规范目的。若从这个角度看来，议会民主制当中国会的民主优位，不仅来自国会的直接民选基础，更来自国会在基本法的议会民主架构之下，相较于其他机关，在规范上具备更高之民主意志形成（Willensbildung）的能力。” 国会能具有较强的形成民主意志的能力，源于国会特有的功能和结构。进而，国会因其代表的特质、组织与决定程序上特别有利于民主意志形成，而享有更高的民主地位。 当然，基于民主正当性解释路径的局限性，不少学者将国会议事程序的特殊性从民主原则中分离出来，置于国家机关功能结构的面向来考察，并最终形成功能结构取向的解释方法，将国会功能结构上的正当性视为法律保留的宪法理论依据。

倡导功能结构解释路径的众多学者中，最具代表性的是德国公法学者欧森布雨。他认为权力分立制度的功能不仅是众所公知的人权保障与权力均衡，更具有特别的要求，即它进一步要求何种国家事务由何种国家机关负责决定，应当依照“适当功能之机关结构”的标准来划分。其言外之意是，不同国家机关基于其不同的组成结构和决定程序以及这种组成结构在质上的高度差异，而赋予自身决定以不同的份量和正当性。据此，欧森布雨认为，在现代宪政体制中，立法行政的权力划分及二者极为不同的组成结构与决定程序，具备特别的宪法意义。在欧森布雨提出功能结构取向的解释路径之后，实务界的联邦宪法法院随之作出呼应。联邦宪法法院认为，权力区分及不同机关配置不同功能，其主要目的无非在于要求国家决定能够达到“尽可能正确的境地”，即要求国家决定应当由在内部结构、组成方式、功能与决定程序等方面均具备最佳条件的机关来做成。在实践中，联邦宪法法院主要运用功能最适思维来抵制国会权力一元论的主张和倾向，但这种思维也从侧面证成了法律保留和立法优位的宪法根据。 联邦宪法法院关于权力分立和功能配置的解说，得到另一学者冯阿尼的进一步衍伸和发挥。他认为，权力分立其实就是如何提升国家决定正确性的问题。国会立法程序有三点独特之处，即少数党参与做成决定，繁琐、谨慎、分别于大会与委员会进行讨论的读会程序以及议事程序的公开与透明化。国会在立法中的这种复杂和“奢侈”的程序，是为了提升国会决定的正确性，国会也因此而足以令人期待其做成的决定将比行政权之决定更臻于“尽可能正确” 。对功能结构取向解释方法进行理论系统化的学者，首推德国公法学者史道博。他分别从形式与内容的合比例要求和基本权利的组织与程序保障功能中寻找法律保留的宪法理论依据。他指出，宪法确立法律与行政命令在功能与结构上的差异，并非立宪者的随想，而是具有特别的宪法意义，即要求形式与内容的合比例性。其中“形式”是指不同规范（法律或命令）形式的组织与程序条件，“内容”是指规范所欲规定的国家事务。根据这种合比例的立宪本意，宪法要求不同规范所规定的国家事务必须与该规范形式在功能与结构上的特征取得一致。换言之，某一国家事务由何种国家机关以何种形式加以决定，应当通过对不同机关的组织和程序结构进行比较后得出结论。史道博认为，基于宪法的合比例性要求，我们可以确定，特定国家事务仅能由特定国家机关以特定规范形式做出决定。除了这一形式与内容的合比例性要求外，史道博还认为，基本权利的组织与程序保障功能也构成了法律保留的宪法理论依据。宪法中规定的基本权利，不仅赋予人民以程序性的诉讼和诉愿权，还对国家课以特定的宪法义务，即国家有义务制定特定的组织与程序性规范以促进基本权利之实现。在过去，公法学者对基本权利组织与程序保障功能要求的认识多停留在基本权利对国家提供完善司法程序的层面。自上世纪70年代以来，德国联邦宪法法院则将基本权利的这种要求扩展至行政程序的领域，要求行政机关在做出涉及人民基本权利的决定之前，必须给予关系人参与并表示意见的机会。史道博指出，人们没有认识到，基本权利的这一功能也应该同样适用于立法领域。基本权利组织与程序保障功能要求，基本权利的保障应选择最能有效保护与实现基本权利的法规制定程序。所以，当立法与行政命令的制定程序存在极大差别时，这种差别的宪法意义是不能忽视的。综上所述，史道博认为，如果我们能够确立只能以法律形式透过立法程序方能有效保护和实现公民基本权利，那么，法律保留便是宪法上的一般要求。

显然，从功能和结构的维度来探讨立法优位的宪法理论依据，是对民主正当性的一种有力补充，在立法与行政走向合作的今天，这一解释充分体现了“权力”分立走向“功能”分立的时代脉动 。当然，对于立法在功能和结构上的特殊性所代表的民主正当性，有学者提出质疑。 本文认为，代议制的建立与民主主义的勃兴不可能分离，我们将立法在功能和结构上的特殊性作为立法优位的另一宪法理论依据时，不必去否定它与民主的关联。事实上，民主不仅要求将公共事务的最高决定权交给具有最强民主正当性基础的机构来行使，更要求将这一权力交给能够实现民主目标的机构来行使。换言之，民主理念的实现要求建立一个能够整合民意，实现民主意志的国家机构。因而现代各国宪法多确立了立法与行政在组织和程序上的重大区别。国会因其组成人员、组织结构和决定程序都更有利于民主意志的形成和民主理念的实现，而在政治生活和人权保障中居于核心地位。 具体而言，国会由多名议员组成，议员当选资格相对严格，并且无论是参议员还是众议员，都在一定时间内由人民改选产生，这使议员与人民之间能够保持紧密的联系，从而能够真正地反映民主意志；参议员任期相对较长，能够避免由于人员更迭而产生的不稳定，确保对需要慎加选择而密切联系的利益做出正确决策 ；国会议事公开、法定足数、多数议决 以及议员言论免责的原则和少数派对立法的参与，使任何重大决定都能得到充分的讨论并尽可能正确地反映多数选民的意志。另外，议院两院制的设置，使两院之间够使相互制约，杜绝因突发的感情冲动或帮派操纵而通过有害决定 ……。总之，国会在人员构成、组织结构和议事原则方面的特别之处，使之相较于行政首脑更具备审慎形成民主意志的能力，更有能力对各种涉及长远利益的事项做出正确的决策，并与国会的民主正当性一道，共同构筑了国会及其立法的优越地位。

三、立法优位的宪法属性

宪法作为一国法律秩序的基础，对于其规定的重要事项，不可能毫无保留、巨细无遗地加以规定，因而必须通过赋予立法者订立普通法律来达成宪法的理想 。这构成了立法在现代国家中特殊地位的客观基础，立法的特殊地位在今天也更多地是在立法与人民（基本权利保障）间的关系中展开。依据法律保留的重大性理论，“对于牵涉人权之重大部分则必须保留予立法者为之” 。因此，当法律保留立法的功能已经从过去的限制基本权利演进为形成基本权利之时，立法对法律保留任务的执行情况，就决定了人民基本权利受到保护的程度，进而，分析立法优位的宪法属性，便是一个十分必要的问题。

在法律保留产生的十九世纪，宪法上的法律保留，对于立法者而言，只不过是一种方针指示。 此时，法律保留之立法的功能，是限制基本权利，立法作为的结果是公民基本权利的受限制，进而行政权也能在法律的规定下干预公民基本权利 ；立法不作为则意味着行政权对公民基本权利　的干预失去了合法性而必须被杜绝 ，因而人民会享有更大的自由空间。依自由主义宪政的理念，“政府应给予人民最大的自由，尽量给予人民最少的干涉，政府不患少有作为，而患太大作为，否则会导致人民自由权利的侵害”。 所以，立法不作为或者少有作为到是符合自由主义的口味，自然，法律保留之立法只是在特别必要时才应当进行。宪法中法律保留的规定，对立法者便不构成一种法定的义务，只不过是一个对立法者可以在特定情况下对公民基本权利进行限制的指示。而且，在法治国建设的过程中，为了将国家权力对公民基本权利的干预控制在最小的范围内，法治国要求国家的一切作用都要以法律的形式进行 ，并且司法和行政完全服从法律的控制。这是一种立法主权的理论与实践。 依立法主权的理论，立法者原则上是自由的，不受任何的拘束，可以为任何法律价值的判断， 而且唯有立法和法律才能执行宪法。换言之，宪法只是供立法者之用，并不能对之形成强制性的规范效果 。基于立法主权的价值取向，宪法对立法特殊地位的规定，也只能是一种关于立法权行使的特定指示和方针，立法优位则表现在立法与宪法的特定关系上，即法律保留赋予了立法者一种特权，唯有立法才获此殊荣可以直接践行宪法的价值，司法与行政则只能通过实施法律来实践宪法，而且立法者在行使权力时不受宪法的约束，对其的实质性约束只能是立法者坚强的伦理确信和负责任的感情 。

立法优位的宪法属性，在魏玛宪法时代得到了学界的关注和充分研究。 这源于魏玛宪法在公民基本权利内容中增加了新的内容，即社会权利部分。这是一种只能通过国家才能实现的积极自由，并受制于国家的财力和经济发展。倘若立法机关在当立法时不作为，公民将不会享有这些基本权利。因此，法律优位的宪法属性受到了学界的重视。在魏玛宪法时期，以安兹序为代表的一些学者在对魏玛宪法条款进行区分研究的基础上确立了方针条款的概念，认为这些法律保留条款只是对立法者将来立法的一种无法律拘束力的指示。显然，这一认识延续了“法治国通过法律来实现一切国家作用”的法治传统，将宪法视为立法指示之法。魏玛后期，学界对其方针条款概念进行了一定的修正，认为这些条款并非是对立法没有拘束力，它是一个“当就”条款 ，即立法机构如果要制定相关法律时，它便只能遵照宪法的安排来立法。

方针条款概念在德国基本法时代受到了全面的挑战。 基本法明确规定：“下列基本权利作为可以直接实施的法律，使立法、行政和司法机构承担义务。” 立法主权理念随之破灭，立法不再是宪法与行政及司法间的传递者，宪法也不再仅仅是供立法者之用的法律，它可由行政和司法来实践。 这一规定同时确立了宪法与法律间的位阶，即国家权力必须受到宪法的拘束。德国公法学界对基本法的这一转变进行了深入讨论，提出了“宪法委托”的理论。宪法就公民基本权利事项对立法者的委托，就是我们论及的法律保留。对于该法律保留的性质，德国学者的认识是一致的，即认为此种法律保留“乃宪法予立法者一个有拘束性的命令，来颁布法律，以贯彻宪法之理想”，“并不是一个单纯的对立法者的一种政治或伦理的呼吁（politish-ethischer Appell），而是一个有强制性的、法拘束性的义务”。 在这一理念指导下，立法者依据法律保留制定执行性法律，就不再是一种特权，而是一种义务。立法者对于要不要立法的问题，没有选择的余地，并且必须按照宪法的规定来立法。

现代宪政主义的精义是立法必须接受通过宪法而获得规范性表达的先在性约束。立法主权的破灭和立法优位宪法属性转向，是宪政主义的必然要求。美国宪法在诞生之时，便已经揭示这一点。美国人民认为，一旦宪法将各种具体权力授予不同的权力机构，它也将限制它们的权力，这不仅是从其应该追求的目的或目标的角度来讲，而且也是宪法权力在适用的方式和过程中应该遵循的原则。通过以违宪司法审查的方式来确立宪法和法律之间的位阶，美国宪政向世人表明：“立法机构须受一般性规则的约束；立法机构必须以这样一种方式处理特定问题，这种方式就是它在此类情形中适用的基本原则也可以同样适用于其他情形；而且，如果立法机构侵犯了一项迄至当时一直为人们所遵循的原则（尽管它可能是一项从未得到明确阐述的原则），那么立法机构就必须承认这个事实且必须遵循一精心构设的程序，以确定人民的基本信念是否真的发生了变化。司法审查对于变革而言，并不是一绝对的障碍，它对于变革所能起到的最糟糕的作用也只是延缓变革的进程，并且促使立宪机构必须就争议中的原则做出舍弃或重申的决定。” 美国宪政经验所体现的这一立宪主义精神，也为现代欧陆国家如法国和德国所接受。众所周知，法国在历史上深受人民主权理论的影响，确立了立法主权的政权构架。但这一制度却并没有给法国公民的基本权利带来预期的保护。正如哈耶克所言，尽管法国大革命原本试图增进一些个人的权利，但这个目的却流产了，原因在于法国大革命的人士认为既然所有的权力最终已被置于人民之手，那么一切用来制止滥用这种权力的保护措施也就变得不再必要了。 在经历了众多宪法的更替之后，1958年宪法果断地放弃了坚持近两个世纪的立法主权理念，对立法权进行了明确的宪法约束。 法国的这一立宪转变也同样可以在德国中发现。魏玛宪法时期所畅行的立法主权理念为基本法所抛弃。基本法除了在第1条第3项中规定宪法上公民基本权利使立法、行政和司法承担义务，还在第20条第3项中明确规定立法应当服从宪法秩序。 法德两国步美国之后尘，在宪法文本中直接表达了立宪政体的立场并建立相应违宪审查机制，充分表达了宪政主义的说服力和立宪政体的比较优势，也为我们对立法优位宪法属性的认知提供了实践基础。对于众多宪政后生发国家而言，这种转变的宪政意义不容轻视。一方面，它使作为法律保留之基础的法律优先原则发生变迁，融入了法位阶（即宪法高于法律）的内涵，法律保留之立法完全服从宪法的控制成为立法优位的应有之义。另一面，它将防止立法不作为提升为一个重大的宪法议题。 正如文章第一部分所揭示的那样，在当下，只有通过立法机关的积极立法，公民宪法上的基本权利才可能获得充分的保障和实现。立法不作为和立法克扣行为意味着公民基本权利的落空或减损。因此，如何防止立法懒惰所造成的权利侵害，便成为一个现实的问题。

四、法律保留与全国人大在人权保障中的地位

（一）法律保留的宪法基础

民主、法治和人权保障作为主流价值已经得到我国宪法的确认，并构成我国法律保留的宪法基础。

1.民主

现行宪法规定，我国是人民民主专政的国家，政权建设的目标之一是建立一个民主的国家。基于这一特定的民主原则，我国宪法规定，国家的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大；我国的国家机构实行民主集中制原则；国家行政机关、审判机关、检察机关和军事机关都由人大选举产生，对它负责受它监督。这一制度安排，使中央国家机关各自具有不同的民主正当性。全国人大是最高国家权力机关，由人民选举产生，其他国家机关由全国人大代表选举产生，因此，全国人大具有最强的民主正当性。民主的本义是人民主权 ，即“只有人民选举产生、具有直接民主合法性的议会才能够对共同体利益作出决定，特别是普遍的、对公民具有约束力的行为规范”  。因此，在我国，唯有全国人大才能对关涉公民基本权利的重大事项做出终局性的规范安排。我国现行宪法在第89条规定国务院“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”，第58条规定“全国人大和全国人大常务委员会行使国家立法权”，具有法律保留的规范意义。

2.法治

何谓法治，学界向来聚讼不已，正如詹宁斯所言，“法治的含义如同一匹桀骜不驯的烈马”  。但正是这些无止境的争论，深化了人们对法治的认识。当亚里士多德将法治定义为“良法至上”  时，法治只是一个社会性的概念 ，它要求所有社会主体都服从法律的控制。到了现代，法治“规则统治”的内涵中生发出权力分立的内容。权力分立与制约是现代法治诞生的标志 ，并使法治演变为一个以分权为必要基础的国家性概念。 1959年《德里宣言》对法治的原则性概括，便充分体现了分权理论对于法治的意义。总之，当代法治表达了一种政府权力合理配置和规制的诉求。作为“规则统治”的法治，必然要求法律在国家政治生活和社会生活中具有至上地位，特别要求行政与司法服从法律的统治；作为“权力分工和分立”的法治，必然要求将立法权、行政权和司法权三者分开，并将立法权赋予代议机构。我国现行宪法第三修正案确立了法治的宪法地位，其表述是“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家” 。“法治国家”的用语，体现了我国法治的宪政主义取向 ，也确立了我国权力制约和人权保障的框架，即我们应以行政合法性为基点，以法律保留为平台，铺展立法与行政的关系。

3.人权保障

“基本权利是设立主权权利、客观法律规范和一般解释原则的基础，对一切国家权力和国家机关具有直接的约束力，只有根据法律或者通过法律才能限制基本权利。” 事实上，人民的基本权利只能由人民的代表通过立法来限制，不仅是人权本质的要求，也是人权保障在法治国和代议民主制下的逻辑，它构成了法律保留的正当性基础。尽管人权理论在我国的经历十分坎坷，但2004年宪法修正案终将“国家尊重和保障人权”写入宪法。这一原则固然没有如同民主和法治一般被置于总纲部分，也更多地是具有宣示的政治意义，但仍可能演变为我国宪法上一般法律保留的规范基础

二、全国人大在人权保障中的核心地位

宪法第58条所蕴含的规范意义，确立了宪法上的一般法律保留制度，也奠定了全国人大在我国的核心地位。除此之外，全国人大的这一核心地位还在政权组织形式的意义上得以体现。众所周知，人民代表大会是我国的政权组织形式。宪法确立的这一政权组织形式具有特别的含义：“其一，人民代表大会是全权地、统一地、唯一地行使国家权力的机关，任何其他国家机关都不是国家权力机关，其他国家机关的权力来源于人民代表大会，严格地说，其他国家机关本身并不执掌国家权力，它们只是根据人民代表大会制定的法律和作出的决议，来行使人民代表大会授予的具体职权；其二，人民代表大会以民主集中制原则来建构国家机关体系、配置国家权力，在人民代表大会统一行使国家权力的前提下划分国家的立法权、行政权、军事指挥权、审判权和检察权，实质是分工不分权，这与三权分立、制约平衡的体制不同，也与既不分权，也不分工，立法、行政、司法集于一身的‘议行合一’体制有别；其三，整个国家政权机关是以人民代表大会为基础和核心运转的，其他国家机关都由人民代表大会产生，其他国家机关都对人民代表大会负责，其他国家机关都受人民代表大会监督，人民代表大会与其他国家机关的关系本质上是决定与执行的关系。” 一言以蔽之，正如有学者所言，全国人大就是我国的主权所在机关，人民主权实际上表现为“人大主权”。 在我国宪法中，只有全国人大才是唯一的“国家权力机关”，并享有无限的权力。在现行宪法确立的国家权力一元化的制度构架中，我们很容易推导出“全面保留”和人大优位的结论。

基于宪法上确立的法律保留制度和全国人大在国家生活中的主权者地位，全国人大在人权保障中的核心地位是不言而喻的。宪法上的法律保留原则要求行政权之行使必须获得法律的授权，法律保留的范围包括传统的干预行政，也包括给付行政和特别权力关系。在规范的密度上，法律保留原则要求关于公民基本权利的事项必须由立法作也规范性的安排，即基本人权事项的“国会保留”。同时，我国宪法进行了国家权力的一元化安排，全国人大在我国具有主权者的地位，全国人大是我国享有国家权力的唯一国家机关，这使得全国人大的立法成为一切国家基础机关行使权力的前提要件和民主基础。由此，全国人大的全面保留是宪法的应有之义。 总之，全国人大在人权保障中的核心和主导地位是不言而喻的。这意味着，一方面，在我国，“行政合法性” 是实现行政权控制、建立行政与立法之良性关系的切入点，另一方面，通过全国人大之立法来实现公民基本权利保障是公民基本权利保障的常态。

但是，纵观当下中国的法治实践，全国人大在人权保障中的核心和主导地位并没有得到正确的认识和实现。具体而言，“依法行政”的命题尽管已经确立，但行政法却尚未确立法律保留的原则，法律保留也远未成为考量行政合法性的司法工具，更未能成为细化行政与立法之关系的宪法工具。而对于“全国人大之立法是公民基本权利保障的直接和首要工具”这一命题，人们更是存在不少模糊认识。当下的理论似乎认为，宪法不能在司法中适用，或者如部分学者所言，宪法不能司法化，是中国宪法实施不畅、人权保障不力的症结所在，齐玉苓案正是实现历史性突破的好时机。但是，我们认为，宪法的适用不等于宪法的司法适用，更不是宪法的私法适用。宪法作为具有特定调整对象的公法，当然应该对其调整对象具有直接适用性，即约束国家权力机关特别是立法机关的行为。为了实现宪法对其调整对象的约束力，我们应该建立违宪审查制度。违宪审查制度可以是普通法院审查模式，也可以是专门机关审查模式，还可以是立法机关自己审查，并无定式，它取决于一国的政治体制、法律传统及民众的宪政意识。中国违宪审查制度的完善，应该考虑的是如何将立法权(和修宪权)与违宪审查权（宪法解释权）加以分离，而不是宪法在私法中的适用。齐玉苓案并不是宪法适用（违宪审查），而是其例外。这种例外或许可以唤起人们对宪法的热情，但却不能成为推进中国宪政建设的突破口 。基于宪法与普通法律间的分工，宪法关于权力规制和公民基本权利保障的原则性规定必须通过立法机关将之具体化后由行政机关和司法机关来具体实施，以实现公民基本权利的保障，行政机关和司法机关直接实施宪法只是例外。 因此，只有在全国人大的立法形成公民的具体权利后，公民基本权利才能得到全面的保障。我们应该认识到，在当下宪法私法适用并未形成成熟的理论时，全国人大的积极立法对人权保障更是具有相当特殊的意义。

三、完善全国人大，实现人权的立法保障

尽管全国人大在我国人权保障中居于核心地位，但宪法规范所确立的理想图景并未能转化为现实中立法对人权的强有力保障，在文本上极为强势的全国人大，在现实政治生活中实际上是相当孱弱的。这与全国人大的民主正当性不强，组织结构建设不合理不无关联。要改变我国人权立法保障的现状，必须重塑全国人大的民主正当性，完善全国人大的组织和结构。

1.重塑全国人大的民主正当性

在我国，全国人大的代表由下一级人民代表大会选举产生 ，其他国家机关由全国人大代表选举产生 。尽管从人民到全国人大再到中央政府，其间有一条不曾间断的人事上的“正当性链条”，但显然全国人大比中央政府更靠近人民，因而具有最强的民主正当性。不过，即使是具有最强民主正当性的全国人大，其民主正当性基础也是十分薄弱的。一方面，全国人大的代表由间接选举产生，而选举其代表的下级人民代表大会代表也由是间接选举产生，这无疑在全国人大与人民间制造了多重阻隔。另一方面，无论是全国人大的代表名额分配，还是地方各级人民代表大会的代表名额分配，都主要按照农村每一代表所代表人口数四倍于城市每一代表所代表人口数的原则分配。这一代表分配原则，使代表农民利益的代表在全国人大中居于少数，而农民人口又居中国总人口的绝大多数。这种比例的失调，极大地削弱了全国人大表达民主意志的能力。除此之外，现行宪法将诸多重要事项交由全国人大常委会来决定，全国人大常委会成为实际的立法者，而常委会的成员由全国人大从代表中选举产生，仅有100余名。就民主正当性基础而论，全国人大常委会与国务院的常务会议和全体会议并无太大差别。按宪法第89条规定，国务院可以制定行政法规。在行政法规制定过程中，行政法规草案由国务院常务会议或国务院审议，而国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长和秘书长皆由全国人大决定，也即由全国人大根据国家主席和总理的提名选举产生，并且多是全国人大的代表。因此，他们组成的国务院常务会议或国务院会议，与全国人大常委会具有很大的相似性：二者都是由全国人大选举产生，具有相同的民主正当性。一言以蔽之，全国人大并不比国务院的常务会议和全体会议具有更坚实的民主正当性。

上述种种制度设计的缺陷，使全国人大作为代议机关只具有形式上的意义，事实上缺乏坚实的民主正当性基础，不能准确和完整地表达人民的意志。这无疑与宪法所确立的法律保留制度是不相符的，也造成了现实生活中立法不被尊重的严重后果。 不过，如果在“人事正当性”的链条上，国务院和全国人大常委会不相上下，全国人大及其常委会甚至都不如省一级人大（常委会）和人民政府更靠近人民，那么单从民主正当性的维度而言，我们就没有理由阻止国务院之行政立法对法律的违反，也不能简单地一概否定地方性法规和地方政府规章对法律的背离。然而，法制统一正是法治国家的基本要求，纵容下位法对上位法的违反，就是抛弃宪法确立法治、民主和法位阶原则。因此，在宪政国家建设的过程中，我们只能而必须改革全国人大代表的选举方式和分配原则，扩大直接选举的范围，直至直选全部代表，以强化全国人大的民主正当性基础，提升法律的正当性 ，最终实现法律在国家政治和社会生活中的支配地位。

2.完善全国人大的组织与结构

民主不仅要求将立法权赋予具有最强民主正当性的机构来行使，更要求这一机构有能力完成实现民主意志的重任，即其制度设置应使之具备实现民主意志的能力。这意味着民主对代议机构的人员组成和运行机制有特别的要求。全国人大的代表构成和运行机制，与民主主义的这一要求并不相符，这表现在如下方面： 一是代表非职业化或职业化程度低。我国人民代表大会代表专职化程度相当低，各级人大的代表专职化不到5%左右，非职业化的代表占整个代表的95%左右。这些非职业化代表数额庞大，国家既没有为之提供必备的工作经费和条件，他们自己也没有充分的时间来在本职工作外履行其作为代表的职责，而全国人大短暂的会期更是使他们不可能审慎思考并慎重地做出决策。二是代表构成的不合理。当前，人民代表大会代表年龄结构不合理，常委会组成人员的年龄结构偏向老龄化；人员结构不合理，比较多地考虑将其他党政机关到龄干部转岗到人大常委会工作；代表专业结构和知识结构也不合理，常委会组成人员中经济学、法学、管理学等方面的专门人才所占比例过低，难以适应工作的需要……。代表结构的不合理，使得全国人大代表在对重大问题因知识缺陷无法决策，实际上处于缺位状态或被动的地位。 三是会期设置不合理。在我国，全国人大每年举行会议一次，每次15天左右，全国人大常委会一般每年举行6次会议，每两个月举行一次，每次4天左右，二者会议天数全年加在一起也不到40天。在如此短暂的时间内，代表要对人民委托的重要事项做出决定，是相当困难的。现行宪法和法律对全国人大的制度安排，使全国人大不能快速、准确和充分的反映民意，不具备形成民主意志的必备效率。失去强大的民意表达能力和效率，全国人大便只有被“虚置”的命运。要改变全国人大的这一地位，我们只有改革全国人大的组织、结构和代表构成，使其具备发挥职能的基本条件。

注释

[1] 关于“宪法问题”这一用语请参见赵世义、刘连泰、刘义：《现行宪法文本的缺失言说》，载《法制与社会发展》，2003年第3期。

[2] 参见王人博：《宪政的中国语境》，载《法学研究》，2001年第2期。

[3] 最好的注脚莫过于北洋军阀时期制定的各种宪法。

[4] ［英］休谟著，杨适等译：《人性的高贵与卑劣》，上海三联书店1988年版，第1页。

[5] 关于“宪法诉讼”这一用语，存在诸多需要特别注意和澄清的问题，不宜使用。参见拙文《宪法诉讼：一个批判分析》，载《华东政法学院学报》，2003年第2期。

[6] 参见马岭：《对我国“违宪审查热”的反思》，载《法学杂志》，2005年第2期。

[7] 这可以从国务院的行政立法对全国人民代表大会及其常委会立法的违反中得到证实。如《立法法》明确规定限制人身自由的强制措施和处罚只能由法律规定，但国务院在“非典”期间制定的《突发公共卫生事件应急条例》和此前存在的劳动教养行政法规，都直接违反了这一条款。或许有人认为，“非典”的失控已经使部分城市处于紧急状态之中，这一紧急状态的存在，确立了《突发公共卫生事件应急条例》的正当性，但我国政府并末宣布相关城市进行紧急状态，这使《突发公共卫生事件应急条例》与《立法法》相抵触而失去了存在的合法性。

[8] 根据我国现行宪法第89条和《立法法》第56条规定，国务院“根据宪法和法律”，制定行政法规。现行宪法和《立法法》均使用了“宪法和法律”的表达，而不是用“宪法或法律”。这说明国务院并不能直接根据宪法进行行政立法，宪法和立法法的这一条款因而具有法律保留的规范意义，即在法律缺失时，行政立法行为不得做出。因此，对于国务院的抽象行政行为进行审查是一种违法审查，还没有上升到违宪审查的层次。至于地方性法规与规章，现行宪法和《立法法》作了不同的规定，这需要作具体分析。现行宪法第100条和《立法法》第63条规定，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，省、自治区的人民代表大会及其常委会可以制定地方性法规；在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，较大的市的人民代表大会及其常委会可以制定地方性法规。宪法和《立法法》均使用了“不……相抵触”的表述，这表明，对于地方性法规的审查，要遵循上位法优先的原则，而不是法律保留原则。当法律和行政法规没有制定时，省、自治区人大及其常委会有权根据宪法来制定本辖区所需要的地方性法规，因而可能存在违反宪法的立法，这需要进行违宪审查。这一情况同样适用于较大市的人大及其常委会的立法。现行宪法第90条和《立法法》第71、73条规定，国务院部委和直属机构根据法律和行政法规制定部门规章，省、自治区、直辖市和较大市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区和直辖市的地方性法规制定地方政府规章。现行宪法和《立法法》在规定规章的立法根据时，并不包括宪法，而且使用的是“和”，这说明这些规章制定主体在制定规章时，必须遵守法律保留原则，如果没有相关的上位法作为依据，就不能制定规章。因此，对这些规章的审查和对行政法规的审查一样，只能是一种违法审查，而不可能是违宪审查。综上所述，宪法和《立法法》的规定表明，行政立法行为也是法律保留的范围，没有法律授权，行政立法不应该做出。因此，在我国，对行政权之行使所作的审查只能是一种违法审查，它不可能是一种违宪审查。事实上，这一点可以从《关于〈中华人民共和国立法法（草案）〉的说明》中得到证明。该草案指出，“除草案中规定只能由全国人大及其常委会制定法律的事项外，对其他事项，尚未制定法律的，原则上（黑体为引者所加）行政法规、地方性法规可以先作规定”。在这里，草案说明使用了“原则上”这个状语。为什么不是直接使用“行政法规、地方性法规可以先作规定”的表述，而要加上一个状语？这本身即说明行政法规和地方性法规并不是当然地可以直接从宪法中获得合法性。另外，也表明“说明”的操刀者其实对相关法定主体是否可以在上位立法缺失时依据宪法制定行政法规和地方性法规，并不是十分的确定。实际上，依上文中对“和”和“不……相抵触”这两种不同用语的分析，省、自治区、直辖市和较大市的人大及其常委会可以在上位立法缺失时依据宪法来制定地方性法规，而国务院则不能直接根据宪法制定行政法规。

[9] 必须说明的是，本文主要探讨的是在“议会民主”国家(即议会具有最强民主正当性的国家)，立法具有何等人权保障价值，并非就立法的人权保障价值与实践作一个比较性的研究。事实上，在诸如美国等总统制(半总统制)国家，总统作为行政首脑，是与国会相对的另一个直接民意机关，在与国会分权抗衡及合作的互动中，它对人权保障扮演着一个特殊的角色。当然，由于普通法系的英国具有与一般国家颇为不同的宪政传统，所以，本文也未将英国议会的实践列为考察对象，事实上，在英国，是法院而不是议会在人权保障中居于核心地位。

[10]《人权宣言》第4条规定：自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。因此，各人的自然权利的行使，只以保证社会上其他成员能享有同样的权利为限制。此等限制仅得由法律规定之。

[11]　参见［德］奥托·迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，商务印书馆2002年版，第67，72页。

[12]　参见［德］哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第109页。

[13]　董保义认为，法律保留原则旨在维持法律规范的效力，避免行政行为侵犯立法机关之权限，同时防止立法机关怠于行使职权，放任行政机关之作为。参见董保义著：《行政法讲义》，著者自刊，1994年，第4页。

[14]学者Strack曾说，法律保留原则以其传统风貌，历经19世纪后半叶的自由国家宪法学说，迄今为止，仍为宪法论之中坚。参见吴万得：《论德国法律保留原则的要义》，载《政法论坛（中国政法大学学报）》，2000年第4期。

[15]　参见许宗力：《论法律保留》，载许宗力著：《法与国家权力》，月旦出版社1993年版，第118－119页。

[16]　参见［德］奥托·迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，商务印书馆2002年版，“代中文版序”，第1页。

[17]　参见陈新民著：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第355页。

[18]　参见黄舒芃：《法律保留原则在德国法秩序下的意涵与特征》，载《中原财经法学》(台湾)，2004年12月第13期。

[19]　参见许宗力：《论法律保留》，载许宗力著：《法与国家权力》，月旦出版社1993年版，第122－123页。

[20]　当然这种胜利并不是指法律业已成为整个国家秩序的基础，它体现在社会进步的意义上。事实上，法律保留时代人民与君主间的斗争基本上是不分胜负的平局。人民获得保护的只是公民在社会生活领域中的自由和财产权，君主则对于国家内部领域仍具有垄断和专断性的权力。参见许宗力：《论法律保留》，载许宗力著：《法与国家权力》，月旦出版社1993年版，第124－125页。

[21]　奥托·迈耶认为，德国宪政国建立的过程中吸收了其他国家据以确立宪政国的分权观念（参见［德］奥托·迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，商务印书馆2002年版，第57页）。的确，孟德斯鸠《论法的精神》对洛克的分权理论进行完善之后，权力分立理论已经成为立宪主义的普遍原则。M·J·C·维尔就说：“权力分立理论就不再是一种英国的理论；它已经变成了一种关于立宪政府的普适标准。”［英］M·J·C·维尔著，苏力译：《宪政与分权》，三联书店1997年版，第90页。

[22]　陈新民著：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第355页。

[23]　参见黄舒芃：《法律保留原则在德国法秩序下的意涵与特征》，载《中原财经法学》(台湾)，2004年12月第13期。

[24]　“立法优位”是本文对立法在人权保障及其与行政关系中特殊地位的一种理论总结。如同下文所分析的那样，如果说在行政与立法相对立的时代，立法优位更多地表现在立法优越于行政的意义上，那么，在当下，立法优位则更充分地表现在立法与人民基本权利的关系中。

[25]　参见［德］哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第109－110页。

[26]　参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第356－359页。

[27]　参见韩大元、林来梵、郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版2004年版，第278页。

[28]　这一制度安排与普通法国家“透过法院程序来落实人权保障”的实践极为不同。参见黄舒芃：《法律保留原则在德国法秩序下的意涵与特征》，载《中原财经法学》(台湾)，2004年12月第13期。陈新民著：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第36－100页。

[29]　关于社会正义的基本含义、政策要求以及学者对这一理论的批判，请参见［英］哈耶克著，邓正来等译：《法律、立法与自由（第2.3卷），中国大百科全书出版社2000年版，“社会正义的幻象”。

[30]　［英］韦德著，徐炳等译：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第3页。

[31]　参见［日］盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第55页。

[32]　参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第358页。

[33]　参见韩大元、林来梵、郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版2004年版，第278页。

[34]　韩大元、林来梵、郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版2004年版，第278页。

[35]　参见黄舒芃：《法律保留原则在德国法秩序下的意涵与特征》，载《中原财经法学》(台湾)，2004年12月第13期。许宗力：《论法律保留》，载许宗力著：《法与国家权力》，月旦出版社1993年版，第122－123页。

[36]　关于法律保留原则的宪法理念依据，学者认识不一。奥托·迈耶主要提及的是一种形式的法治主义，对于民主主义的研究对相当薄弱，盐野宏则认为，自由主义（实际上是奥托·迈耶提及的自由法治主义）和民主主义同时构成了法律保留的理论基础（参见［日］盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第52页）。哈特穆特·毛雷尔则认为，法治国家原则、议会民主原则和基本权利构成了法律保留的理论基础（［德］哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第104页）。吴万得先生认为，民主和法治原则分别构成了法律保留的理论基础(参见吴万得：《论德国法律保留原则的要义》，载《政法论坛（中国政法大学学报）》，2000年第4期)。台湾中原大学专任助理教授黄舒芃认为，在德国法秩序下，法治国和民主分别构成了法律保留的理论依据(参见黄舒芃：《法律保留原则在德国法秩序下的意涵与特征》，载《中原财经法学》(台湾)，2004年12月第13期)。许宗力则指出，法律保留的理论依据除了民主主义、法治国理论外，还从民主主义中独立出功能结构取向的解释方法，他认为，从法治理论中不能推导出法律保留，民主正当性和功能结构正当性为法律保留提供了有力的宪法支持，并且后者犹胜一筹。（参见许宗力：《论法律保留》，载许宗力著：《法与国家权力》，月旦出版社1993年版，第141－143页）。

[37]　参见许宗力：《论法律保留》，载许宗力著：《法与国家权力》，月旦出版社1993年版，第138－141页。

[38]　参见［德］奥托·迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，商务印书馆2002年版，“代中文版序”，第1页。

[39]　［德］奥托·迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，商务印书馆2002年版，第60页。

[40]　参见［德］哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第105页。

[41]　［德］奥托·迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，商务印书馆2002年版，第60页。

[42]　参见［德］奥托·迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，商务印书馆2002年版，“代中文版序”，第1页。

[43]　参见［德］奥托·迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，商务印书馆2002年版，第2、57页。

[44]　参见许宗力：《论法律保留》，载许宗力著：《法与国家权力》，月旦出版社1993年版，第136－137页；［德］哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第106页。

[45]　关于法律保留范围、密度变化的论述请参见［日］盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第52－57页；［德］哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第109－117页；陈新民著：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第359－363页；黄学贤：《行政法中的法律保留原则研究》，载中国公法信息网，2005年9月9日访问。

[46]　黄舒芃：《法律保留原则在德国法秩序下的意涵与特征》，载《中原财经法学》(台湾)，2004年12月第13期。

[47]　这三项原则分别是：“形成法律规范的能力，法律优先和法律保留（［德］奥托·迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，商务印书馆2002年版，第67页）。日本行政法学家盐野宏的理解是，“所谓法律的法规创造力，是指制定一般规律的立法权的独占（但承认委任命令）；法律优先，在司法上是被认为是当然的道理，对行政则特别予以明确的宣告；法律的保留，则指仅限于执行权的活动的一定对象，法律是必要的基础”。参见［日］盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第50页。

[48]　［德］奥托·迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，商务印书馆2002年版，第75－76页。

[49]　陈新民认为，奥托·迈耶提出的法律优先与戴雪的国会优越乃不谋而合。参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第80页。

[50]　［德］奥托·迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，商务印书馆2002年版，第67页。

[51]　参见许宗力：《论法律保留》，载许宗力著：《法与国家权力》，月旦出版社1993年版，第135页。

[52] ［英］哈耶克著：《自由秩序原理》（上），邓正来译，三联书店1997年版，第263页。

[53]　哈耶克将我们现在一概称为“法律”的规则分为“自由的法律”和“立法的法律”，这二者大致相当于私法与公法。哈耶克认为，自由的法律具有立法的法律所不具有的特征，即自由的法律是抽象的、目的独立的和否定的。正是这些自由的法律，才能保障公民的自由和财产。参见［英］哈耶克著：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版。

[54]　参见［日］盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第52页。台湾学者黄舒芃也认为，“法律保留与法治国理念之间密不可分的关连，于是关系到法律保留在十九世纪发展过程中的另一项传统特色，亦即由其历史发展的脉络看来，法律保留与民主原则之间，在一开始并不存在如同法律保留与法治国原则之间的紧密连结关系。法律保留固然彰显出代表人民之国会及代表人民意志之国会法律的地位，但在当时君主政体的背景下，国会与国会立法所蕴含的法治国意义，毋宁仍远大于民主意义。”黄舒芃：《法律保留原则在德国法秩序下的意涵与特征》，载《中原财经法学》(台湾)，2004年12月第13期。另参见许宗力：《论法律保留》，载许宗力著：《法与国家权力》，月旦出版社1993年版，第123页。

[55]　黄舒芃：《法律保留原则在德国法秩序下的意涵与特征》，载《中原财经法学》(台湾)，2004年12月第13期。

[56]　基于民主主义的理论依据，有学者提出了全面保留的理论和重大性理念。相关论述参见黄舒芃：《法律保留原则在德国法秩序下的意涵与特征》，载《中原财经法学》(台湾)，2004年12月第13期；［德］哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第105页；［日］盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第55页。

[57]　参见黄舒芃：《法律保留原则在德国法秩序下的意涵与特征》，载《中原财经法学》(台湾)，2004年12月第13期。

[58]　［英］哈耶克：《政治思想中的语言混淆》，载邓正来选编译：《哈耶克论文集》，首都经济贸易大学出版社2001年版，第36页。

[59]　参见许宗力：《论法律保留》，载许宗力著：《法与国家权力》，月旦出版社1993年版，第131页。

[60]　［美］萨托利著，冯克利、阎克文译：《民主新论》，东方出版社1998年版，第315页。

[61]　近代倡导直接民主最有力者首推卢梭，他对代议和分权的政治体制进行了批判。参见刘军宁等编：《直接民主与间接民主》，三联书店1998年版，第2页，［法］卢梭著，何兆武译：《社会契约论》，商务印书馆1982年版。

[62]　参见岳麟章著：《从马基雅维利到尼采》，陕西人民出版社1989年版。刘伟：《论卢梭直接民主理论的内在困境》，载“学说连线”（http://www.xslx.com/htm/sxgc/xslp/2004-11-19-17754.htm），2005年9月15日访问。

[63]　对于这一点请参见［法］托克维尔著，董果良译：《论美国的民主》（上卷），商务印书馆1988年版，第287－291页。

[64]　市民社会组织的重要性可以在以下学者的论述中窥见一斑。托克维尔在《论美国的民主》一书中写道： “在民主国家，结社的学问是一门主要学问。其余一切学问的进展，都取于这门学问的进展……要是人类打算文明下去或走向文明，那就要使结社的艺术随着身分平等的扩大而正比地发展和完善”。（[法]托克维尔著，董果良译：《论美国的民主》（下卷），商务印书馆2003年版，第640页。）萨拉蒙则说：“如果说代议制政府是18世纪的伟大发明，而官僚政治是19世纪的伟大发明，那么，可以说，那个有组织的私人自愿性活动也即大量的公民社会组织代表了20世纪的最伟大的社会创新。”[美]莱斯特·萨拉蒙、赫尔穆·安海尔：《公民社会部门》，载何增科主编：《公民社会与第三部门》，社会科学文献出版社2000年版，第257页。

[65]　实践中的直接民主有两个层次上的形式：一种是国家体制层面的，即整个国家在体制上建立了直接民主制度——这是直接民主制的内涵，例如雅典民主。作为国家主导制度的直接民主被放弃后，以直接民主的方式对具体问题进行决定的决策方式还在现代国家中多有出现。这便是众多国家宪法中确立的全民公决制度。这是一种在操作方式层面的直接民主，而整个国家的主导制度则是间接民主。萨拉蒙称议会民主称为伟大的发明（参见[美]莱斯特·萨拉蒙、赫尔穆·安海尔：《公民社会部门》，载何增科主编：《公民社会与第三部门》，社会科学文献出版社2000年版，第257页）。

[66]　尼尔·里默在评价美国1787宪法时，认为制宪之父在政治领域进行了各种创造性突破，诸如政教分离、“大范围共和国”等等。其中“大范围共和国”的设想实际是试图改变过去民主只能在小国寡民的国家才能实现的经验，即民主与大的空间地域间的冲突。参见［美］肯尼思·W·汤普森编，张志铭译：《宪法的政治理论》，三联书店1997年版，第8－10页。这里的“大范围共和国”实际指的就是我们今天所谓的代议制民主。参见刘军宁等编：《直接民主与间接民主》，三联书店1998年版，第4页；［美］汉密尔顿等著，程逢如译：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第49页。

[67]　议会具有国民代表的性质。参见［日］美浓部达吉著，邹敬芳译：《代议制度论》，中国政治大学出版社2005年版，第64－80页。

[68] 《人权宣言》第6条规定：“法律是公共意志的表现。全国公民都有权亲身或经由其代表去参与法律的制定。”

[69]　张千帆著：《西方宪政体系》（下册·欧洲宪法），中国政法大学出版社2001年版，第2页。

[70]　对于这一点，哈耶克早已经点明。参见［英］哈耶克著，邓正来译：《自由秩序原理》，三联书店1997年版，第246－247页。

[71]　张千帆著：《西方宪政体系》（下册·欧洲宪法），中国政法大学出版社2001年版，第2页。

[72]　黄舒芃：《法律保留原则在德国法秩序下的意涵与特征》，载《中原财经法学》(台湾)，2004年12月第13期。

[73]　黄舒芃：《法律保留原则在德国法秩序下的意涵与特征》，载《中原财经法学》(台湾)，2004年12月第13期。

[74]　对于国会在功能和结构上的特殊性，有学者称之为“功能最适性”，有学者称之为“功能结构上的正当性”。本文采用许宗力先生的用语，即“功能结构上的正当性”。参见黄舒芃：《法律保留原则在德国法秩序下的意涵与特征》，载《中原财经法学》(台湾)，2004年12月第13期，许宗力：《论法律保留》，载许宗力著：《法与国家权力》，月旦出版社1993年版，第131页。另外，本部分内容的形成主要参考了黄舒芃和许宗力二位的相关论文。

[75]　黄舒芃：《法律保留原则在德国法秩序下的意涵与特征》，载《中原财经法学》(台湾)，2004年12月第13期。

[76]　参见黄舒芃：《法律保留原则在德国法秩序下的意涵与特征》，载《中原财经法学》(台湾)，2004年12月第13期。

[77]　参见许宗力：《论法律保留》，载许宗力著：《法与国家权力》，月旦出版社1993年版，第138－141页，黄舒芃：《法律保留原则在德国法秩序下的意涵与特征》，载《中原财经法学》(台湾)，2004年12月第13期。

[78]　参见黄舒芃：《法律保留原则在德国法秩序下的意涵与特征》，载《中原财经法学》(台湾)，2004年12月第13期。

[79]　参见许宗力：《论法律保留》，载许宗力著：《法与国家权力》，月旦出版社1993年版，第139页。

[80]　参见许宗力：《论法律保留》，载许宗力著：《法与国家权力》，月旦出版社1993年版，第138－141页。

[81]　参见许宗力：《论法律保留》，载许宗力著：《法与国家权力》，月旦出版社1993年版，第142页。

[82]　参见许宗力：《论法律保留》，载许宗力著：《法与国家权力》，月旦出版社1993年版，第143页。

[83]　黄舒芃：《法律保留原则在德国法秩序下的意涵与特征》，载《中原财经法学》(台湾)，2004年12月第13期。

[84]　在一个国家中，存在两类不同的事务，一类需要必须合理实施且马上见效的单项措施，一类是需要慎加选择而密切联系的一系列措施。后者正是代议机构的职责。参见前引46，汉密尔顿书，第315页。

[85]　参见［日］美浓部达吉著，邹敬芳译：《代议制度论》，中国政治大学出版社2005年版，第383－410页。

[86]　关于两院制产生和存在的原因以及一院制的弊端，请参见［美］汉密尔顿等著，程逢如译：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第316页以下；［日］美浓部达吉著，邹敬芳译：《代议制度论》，中国政治大学出版社2005年版，第110页以下；［日］三浦隆著，李力等译：《实践宪法学》，中国人民公安大学出版社2002年版，第186－187。

[87]　宪法对立法者的这种安排也被称为宪法委托。“宪法委托是指由立宪者在宪法内，规定由立法者有所作为的指示。”陈新民著：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第139页。

[88]　陈新民著：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第362页。陈新民先生也将这种法律保留称为宪法上的法律保留或“立法保留”。参见陈新民著：《行政法总论》，著者自刊，1994年，第52页。

[89]　当然，这并不是一个普遍性的结论，它更多地适用于德国当时的情形。

[90]　奥托·迈耶便曾指出：法律保留之立法是对执行权的扩张而不是新的限制。参见［德］奥托·迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，商务印书馆2002年版，第74－75页。

[91]　对自由主义下最高价值自由和财产的侵害，必须取得市民参加的议会的同意。参见［日］盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第54页。

[92]　陈新民著：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第117页。

[93]　参见［德］奥托·迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，商务印书馆2002年版，第60页。

[94]　如台湾学者陈新民所言，法律保留“能够成为宪法之制度，是国会取得权力的表现，也是国会权力受到宪法信任的表现，并籍此为防止人民权利之遭到国家第二权（行政权）和第三权（司法权）非法之侵犯”。参见陈新民著：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第355页。

[95]　参见陈新民著：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第147页。

[96]　参见陈新民著：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第145页。

[97]　参见陈新民著：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第147页。

[98]　参见陈新民著：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第140－145页。

[99] “当就”条款是指，“当立法时就该如此立法的条款”。参见陈新民著：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第144页。

[100]　参见陈新民著：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第146－170页。

[101]　《德意志联邦共和国基本法》第1条第3项。

[102]　《德意志联邦共和国基本法》第20条第2项规定，“全部国家权力来自人民。人民通过选举和投票表决并通过特定的立法、行政和司法机关行使这种权力。”

[103]　陈新民著：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第157页。

[104]　［英］哈耶克著，邓正来译：《自由秩序原理》，三联书店1997年版，第242页。

[105]　参见［英］哈耶克著，邓正来译：《自由秩序原理》，三联书店1997年版，第246－247页。

[106]　参见张千帆著：《西方宪政体系》（下册·欧洲宪法），中国政法大学出版社2001版，第3页。

[107] 《德意志联邦共和国基本法》第1、20条第3项。

[108]　德国宪法学界所争论的宪法第三者效力理论，也应当在这一背景下来加以认识。

[109]　参见王焱编：《宪政主义与现代国家》，三联书店2003年版，第344页。

[110]　［德］哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第105页。

[111]　参见［英］詹宁斯著，龚祥瑞等译：《法与宪法》，三联书店年1997版，第42页。

[112]　亚里士多德认为，“法治应该包含两方面的涵义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”［古希腊］亚里士多德著，吴寿彭译：《政治学》商务印书馆1965年版，第199页。

[113]　我国学者张千帆教授认为，“宪政”与“法治”是有区别的，前者是一个国家（性）概念，后者是一个社会性概念。参见张千帆著：《宪法学导论——原理与应用》，法律出版社2004年版，第25页。当然，这一区分并没有考虑到现代法治的认识论变化。相关论述请参见刘星：《现代性观念与现代法治：一个诊断分析》，载《法制与社会发展》，2002年第3期。

[114]　参见刘星：《现代性观念与现代法治：一个诊断分析》，载《法制与社会发展》，2002年第3期。

[115]　参见［英］詹宁斯著，龚祥瑞等译：《法与宪法》，三联书店年1997版，第34－35页。

[116]《中华人民共和国宪法》第5条。

[117]　现代法治的宪政主义取向可以从法治与民主的区别中窥见一斑。民主是关于谁（多数）来统治的理论，法治是关于如何统治的理论，后者对前者构成了制约。参见拙著：《论民主与法治的分离与契合》，载《法制与社会发展》，2005年第1期，人民大学书报资料中心《法理学·法制史》，2005年第6期。

[118]　［德］哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第107页。

[119]　邹平学：《中国代表制度改革的实证研究》，载茅于轼主编：《公正透明--中国政府体制改革之路》（第3期），法律出版社2004年版。

[120]　参见周叶中、江国华：《主权逻辑与悖论》，载中国宪法学研究会2002年年会论文集。

[121] 《立法法》确立了法律保留的具体制度，但是，《立法法》对全国人大及其常委会立法权限的列举并不具有限制的含义，相反，它表明了全国人大及其常委会具有不受限制的立法权限。

[122] 不仅指程序上的合法性，更包括实体上的合法性。

[123]　蔡定剑先生认为，中国宪法实施要走私法化的道路，将违宪审查与宪法的私法适用相分离。参见蔡定剑：《中国宪法实施的私法化之路》，载《中国社会科学》，2004年第2期。事实上，我国法院对于宪法的私法适用并无须臾迟顿。参见最高人民法院1988年10月14日、1985年11月21日批复及四川新津县人民法院（1995）新民初字第118号案。新近的齐氏受教育权一案也是一个很好的例证。

[124]　马岭：《孙志刚案的启示：违宪审查还是违法审查？》，载《国家行政学院学报》，2005年第1期。在德国魏玛宪法时期，学者间对立法地位——立法是宪法与行政、司法的中介，只有通过立法权行使后的法律，后者才能实施宪法，还是宪法可以直接逾越立法对行政司法和人民发生约束——的问题产生了重大争论。这一争论随着基本法第1条第3项的出现而有新的发展。参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第140－147页。但是，这一讨论只会否定国家权力一元化的论调和主张，立法、行政和司法间的权力和功能分野并不会随之改变，司法直接适用宪法来裁断平等公民间的争议还是例外。有关宪法第三者效力的相关理论争论体现了这一点。我国学者韩大元教授认为，一般情况下，基本权利是通过具体的立法形式得到实现，但这仅仅是指实现方式上的不同形式，不能把它简单地理解为基本权利的效力必须通过具体立法才能实现，如果这命题成立，那么就有可能混淆基本权利与一般权利之间的价值关系，使大量的基本权利因得不到“具体化”而处于长期的冬眠状态，最终导致宪法虚置化现象。他认为，基本权利效力的“具体化”只是实现其效力价值的基本形式，是一种选择性的条件，并不是惟一条件。这一观点对于分析基本权利的价值和效力问题，是有意义的。但是，一个不争的事实是，不同国家机关间的权力分配遵循了基本的规律，即按照不同的功能进行权力划分。将立法权赋予立法机构并使之承担将宪法具体化的任务，这就是立法机构的专有权力。在权力分立的意义上，司法机关是断然不能也宣称自己享有这样的权力的。从权力相互制约出发，立法机构如果不作为，将这种专有权力在特定情况下赋予司法机构（宪法的私法适用），可以对立法者进行一定的制约。但是，这不能改变一个基本命题，即立法对基本权利进行具体化是一种常态，也是立法机构的特定权力。参见韩大元：《论基本权利效力》，载宪政中国网，2005年10月8日访问。

[125]　《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第2条规定：“全国人民代表大会的代表，省、自治区、直辖市、设区的市、自治州的人民代表大会的代表，由下一级人民代表大会选举”。

[126]　《中华人民共和国宪法》第3条规定：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”

[127]　如全国人大制定的《立法法》规定限制人身自由的强制措施和处罚只能由法律规定，但《立法法》通过后，以前一些与之相抵触的法律法规如有关劳动教养规定并未就此终老。另外，2005年5月17日，广东省人民政府制定了《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，则与《中华人民共和国土地管理法》相抵触，违反了《立法法》关于法律位阶的规定。当然，正如下文所分析的那样，我们不能简单地否定广东省人民政府制定的这个规章。

[128]　实现全国人大代表直选，必将涉及全国人大常委会的存废问题。从世界各国的民主实践来看，像中国这样，由一个一百多人组成的机构代表十三亿人进行决策，在当今世界上很少见。

[129]　参见邹平学：《中国代表制度改革的实证研究》，载茅于轼主编：《公正透明——中国政府体制改革之路》（第3期），法律出版社2004年版。

[130]　如九届全国人大常委会第二十九次会议分组审议证券投资基金法草案过程中，其中一个小组只有一个法律专家发表了自己的意见，其他委员没有提出任何看法。参阅尹中卿等：《如何完善全国人大常委会的构成》，载《学习时报》，2003年5月12日第184期。

——转自共识网，发表日期：2012-10-17

（《中国人权双周刊》第90期   2012年10月19日—11月1日）